укр eng рус est

Публікації

Останні новини
Відгуки
Chambers Europe

«Нещодавно фірма провела консультування з низки фармацевтичних справ. Багато хто погоджується, що ця команда «рухається в правильному напрямку, особливо вражає її робота у фармацевтичній галузі».

 

Податкові ризики в діяльності представництв фармацевтичних компаній

27.08.2015

Галина Мельник, юрист, ЮФ «Ілляшев та Партнери»
Артем Орел, адвокат, ЮФ «Ілляшев та Партнери»
Джерело:  Аптека

Останнім часом відзначається підвищений інтерес фіскальних органів до фармацевтичних компаній, представлених в Україні. Наше видання звернулося до юристів ЮФ «Ілляшев та Партнери» з проханням розповісти про податкові ризики в роботі фармкомпаній і прокоментувати поточну ситуацію.

Про податкові ризики в діяльності некомерційних представництв фармацевтичних компаній розповіла Галина Мельник, юрист податкової практики ЮФ «Ілляшев та Партнери».

Некомерційні представництва – досить поширена форма юридичної присутності іноземних фармацевтичних компаній в Україні. Причиною цьому є можливість представництва виконувати в нашій країні деякі допоміжні функції для бізнесу зарубіжного хед-офісу, не сплачуючи український податок на прибуток. Проте право на використання такої пільги суворо обмежене видами діяльності самого представництва, які не можуть виходити за межі «підготовчої та допоміжної» по відношенню до діяльності головного офісу. Оскільки критерії визначення такої діяльності на законодавчому рівні не встановлені, на практиці виникає ряд спорів з податковими органами, пов’язаних з перекваліфікацією некомерційних представництв у постійні представництва нерезидентів (які є платниками податку на прибуток) з наступним донарахуванням відповідних сум податкових зобов’язань.

Як показує аналіз судової практики останнього часу у подібних категоріях спорів, в цілому суди та податкові органи слідують підходу до визначення «підготовчої та допоміжної діяльності», який викладено в Коментарях ОЕСР до Модельного конвенції ОЕСР про уникнення подвійного оподаткування. Згідно з Коментарями, представництво зберігає свій некомерційний статус, якщо воно (а) не здійснює діяльність, ідентичну основній діяльності іноземного хед-офісу, та (б) не має комерційних взаємовідносин з будь-якими третіми особами, тобто єдиним джерелом його фінансування є надходження коштів від хед-офісу, будь-які послуги третім особам виключені.

Нижче ми наведемо ключові рекомендації щодо мінімізації ризиків перекваліфікації некомерційних представництв зарубіжних фармкомпаній у постійні представництва з урахуванням судової практики.

Типовими видами діяльності, які вказуються при реєстрації некомерційних представництв фармкомпаній в органах статистики і не викликають питань з боку податкових органів, є дослідження ринку і виявлення громадської думки, консультування з питань комерційної діяльності та управління, реклама.

Також, крім вищезазначених видів діяльності, у положенні про представництво можуть бути наведені такі: отримання консультаційних та інформаційних послуг в інтересах хед-офісу; аналіз і вивчення даних, пов’язаних з діяльністю хед-офісу; здійснення реєстраційних процедур щодо прав інтелектуальної власності хед-офісу; отримання дозвільної та реєстраційної документації щодо препаратів, вироблених і реалізованих хед-офісом; участь у виставках, семінарах, конференціях у сфері фармацевтики; представництво інтересів хед-офісу в судах.

Положення про представництво повинно чітко передбачати некомерційний характер його діяльності (фінансування тільки за рахунок головного офісу без права укладання комерційних угод та отримання оплат від третіх осіб).

З метою збереження свого некомерційного статусу представництва фармкомпаній повинні стежити за тим, щоб безпосереднім одержувачем результатів їх допоміжної діяльності був саме хед-офіс. З урахуванням цього слід виключити будь-які дії представництва відносно лікарських засобів, виробником яких не є головний офіс (реклама, маркетинг, реєстрація, участь у процедурах фармнагляду та ін.).

Також важливо, щоб положення про представництво, посадові інструкції працівників представництва, назви посад таких працівників у штатному розкладі та назви структурних підрозділів, видані довіреності, документи, які оформляють відрядження працівників, внутрішні облікові системи представництва жодним чином не припускали можливість здійснення комерційних операцій або здійснення представництвом діяльності, яка стосується основної діяльності материнської компанії згідно з її установчими і реєстраційними документами.

Зокрема, на комерційний характер діяльності представництва та співпадіння видів діяльності представництва і хед-офісу може вказувати нижчезазначене:

  • надання представництву прав участі у виробництві/дистрибуції лікарських засобів на території України, зокрема на управління процесами реалізації препаратів через дистриб’юторів;
  • наявність у штатному розкладі посад, пов’язаних з реалізацією препаратів (комерційні представники, менеджери зі збуту тощо);
  • наявність відділу продажу;
  • вказівка ​​у внутрішніх документах (наказах на відрядження, посадових інструкціях, дорученнях) на те, що конкретні особи мають повноваження укладати комерційні угоди, спрямовані на отримання доходу представництвом (контракти на поставку лікарських засобів, договори на надання послуг третім особам, наприклад, на рекламу препаратів, вироблених не хед-офісом),
  • вказівка на представництво як на сторону в договорах на поставку лікарських засобів, що укладаються головним офісом;
  • наявність системи обліку руху товарів.

Як приклад перекваліфікації представництва на комерційне внаслідок недотримання вказаних вище рекомендацій можна привести спір між представництвом німецької фармкомпанії та Державною податковою інспекцією у Шевченківському районі м. Київ у справі № 826/8147/13-а (постанова Окружного адміністративного суду м. Київ від 10.07.2013 р., постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 05.09.2013 р., ухвала Вищого адміністративного суду України від 11.11.2014 р.).

Підставою для визнання представництва німецької фармкомпанії комерційним (постійним) стали нижчезазначені факти: представництво рекламувало препарати, які вироблялися не материнською компанією, а також здійснювало маркетингові дослідження щодо таких лікарських засобів (податковий орган досліджував реєстраційні свідоцтва відповідних ліків); крім того, представництво поряд з хед-офісом було стороною договору про реалізацію препаратів в Україні.

Незважаючи на те що рішення першої інстанції, прийняте на користь податкового органу, було скасоване апеляційною інстанцією (з позицією якої погодився і Вищий адміністративний суд України), ця справа демонструє потенційні спірні моменти в діяльності представництв. Пов’язані з обставинами цієї справи податкові ризики зберігають свою актуальність також в силу наявності іншого спору з участю представництва фармацевтичної компанії, в якому суд прийняв до уваги саме той факт, що представництво не мало комерційних відносин з третіми особами.

Так, приймаючи рішення на користь представництва фармкомпанії з Великобританії, Вищий адміністративний суд України в ухвалі у справі № 2а-15754/12/2670 від 13.10.2014 р. зазначив наступне. Згідно з довідкою, наданою податковим органом Великобританії, основними видами діяльності хед-офісу є здійснення досліджень, впровадження, виробництво і продаж фармацевтичної продукції. При цьому метою діяльності українського представництва була організаційна підтримка і допомога головному офісу під час реєстрації лікарських засобів та поширення інформації про препарати в Україні. Суд зазначив, що така діяльність не співпадає з основними видами діяльності хед-офісу, необхідна для подальшої реалізації фармацевтичної продукції головним офісом в Україні, внаслідок чого є підготовчою і допоміжною, тобто не створює комерційне представництво.

Суд також зазначив, що податковий орган не довів наявність у представництва господарських відносин з нерезидентами-виробниками фармацевтичних препаратів, оскільки продаж таких лікарських засобів в Україні здійснював саме хед-офіс як власник, що підтверджується зокрема договорами між нерезидентами і головним офісом (в яких не фігурує представництво) та реєстраційними свідоцтвами таких ліків (в яких заявником виступає саме хед-офіс, а не треті особи).

Зазначимо, що коректне документування діяльності некомерційного представництва фармкомпанії з акцентом на її підготовчому і допоміжному характері є ключовим фактором мінімізації ризику визнання такого представництва комерційним (постійним).

Як відомо, в останні місяці ряд фармацевтичних компаній зіткнулися з проблемами, пов’язаними з підозрами з боку фіскальних органів з приводу податкових порушень. Cитуацію прокоментував Артем Орел, адвокат ЮФ «Ілляшев та Партнери».

На підставі яких нормативно-правових/законодавчих актів прокуратура (або інший силовий орган, наділений повноваженнями) може відкривати кримінальне провадження, коли ще не був закритий адміністративний спір?

Слідчий орган може відкривати кримінальне провадження, тобто вносити до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ЕРДР) відомості про кримінальне правопорушення, насамперед у відповідності з нормами Кримінального процесуального кодексу (КПК) України. Існування адміністративного спору з фіскальними органами жодним чином не впливає на внесення відомостей до ЕРДР і не виключає відкриття кримінального провадження. Приводами для відкриття кримінального провадження, наприклад, за ст. 212 Кримінального кодексу (КК) України (ухилення від сплати податків, зборів, офіційних платежів), можуть бути повідомлення про кримінальні правопорушення, акти, рапорти та інші документи, що були надані податковою інспекцією. Як правило, виявлення донарахувань у значних розмірах (більше 607 тис. грн.), передбачених у диспозиції ч. 1 ст. 212 Кримінального кодексу України, є приводом для відкриття кримінального провадження.

Зараз простежується тенденція, коли слідчі органи Державної фіскальної служби України (ДФСУ) починають кримінальне провадження не тільки на підставі повідомлень-рішень. Також порушуючи правила підслідності, закріплені у ст. 216 КПК, слідчі органи, які здійснюють контроль за дотриманням податкового законодавства (слідчі органи ДФСУ), відкривають і розслідують кримінальні виробництва з міліцейською підслідністю (МВС України). Наприклад, відкривають провадження за ст. 358 КК України (підроблення документів, міліцейська підслідність) з надією надалі знайти докази по ст. 212 КК України. Хоча КПК України чітко встановлює, що тільки у випадку, якщо розслідування було розпочато за ст. 212 КК України і було встановлено злочин за ст. 358 КК, таке провадження має розслідуватися слідчими слідчих органів, що здійснюють контроль за дотриманням податкового законодавства.

Необхідно звернути увагу на те, що ст. 212 КК України передбачена відповідальність не за сам факт несплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів в установлений строк, а за умисне ухилення від їх сплати.

Що стосується впливу адміністративного спору на досудове розслідування в рамках кримінального провадження, то можу констатувати, що наявність адміністративного спору може впливати тільки на саме притягнення особи до кримінальної відповідальності, тобто на винесення повідомлення про підозру. Мова йде тільки про кримінальні провадження, доказовою базою в яких є рішення контролюючого органу (податкової інспекції).

Зокрема, згідно зі ст. 56.22. Податкового кодексу України у разі, якщо платник податків оскаржує рішення контролюючого органу в адміністративному порядку та/або в суді, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення щодо ухилення від сплати податків не може ґрунтуватися виключно на цьому рішенні контролюючого органу до закінчення процедури адміністративного оскарження або до остаточного вирішення справи судом.

У практичному застосуванні Пленум Верховного Суду України у своїй Постанові № 15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів» від 8 квітня 2004 року звертає увагу судів на те, що в разі оскарження в суді платником податків рішення податкового органу, обвинувачення (повідомлення про підозру згідно з нормами КПК 2012 року) особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до остаточного вирішення справи судом. Винятком є ​​випадки, коли обвинувачення базується не тільки на оскаржуваному рішенні, але й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог криминально-процесуального законодавства України.

Початок досудового розслідування стосовно платника податків або повідомлення про підозру у вчиненні кримінального злочину його службових (посадових) осіб не може бути підставою для припинення провадження у справі або залишення без розгляду скарги (позову) такого платника податків, поданої до суду у межах процедури оскарження рішень контролюючих органів.

Чи передбачені санкції щодо силових органів, якщо порушення не доведене, а суб’єкт зазнав збитків (вилучені сервери, підприємство зупинено та інші наслідки), і які саме санкції. Чи існує практика вирішення подібних справ?

По-перше, передбачено кримінальну відповідальність за притягнення завідомо невинної особи до кримінальної відповідальності слідчим, прокурором чи іншою уповноваженою особою, за завідомо незаконні затримання, привід, домашній арешт або тримання під вартою, за примушення давати показання, порушення права на захист. По-друге, передбачена матеріальна відповідальність таких осіб, яка регулюється Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду». Як ми бачимо, йдеться про кримінальну відповідальність працівників слідчого органу і прокуратури за діяння, вчинені щодо фізичної особи.

Що стосується відшкодування збитків, завданих підприємству (юридичній особі) незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду, слід зазначити, що така можливість передбачена тільки Цивільним кодексом України. Вона досить обмежена і неконкретизована.

Таким чином, відповідно до ч. 6 ст. 1176 Цивільного кодексу (ЦК) України шкода, завдана фізичній або юридичній особі в результаті іншого, ніж передбачено в ч.ч. 1-5 цієї норми (вони стосуються тільки шкоди, заподіяної фізичній особі, і шкоди юридичній особі в результаті винесення судом незаконного рішення в цивільній справі), незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах, передбачених нормами ст.ст. 1166, 1167 ЦК України.

Зокрема, згідно зі ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка заподіяла шкоду. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо доведе, що шкода заподіяна не з її вини.

Однак, судова практика з відшкодування юридичними особами збитків, заподіяних слідчими органами під час досудового розслідування, не є достатньо успішною.

 
© 2018 Ілляшев та Партнери / Мобільна версія