Антимонопольна реформа в дії: переваги та недоліки законопроєкту № 5431 (продовження)

Олександр Фефелов, партнер, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права

Джерело: «Юридична Газета»

В експертному середовищі обговорюється подальша активізації роботи над проєктом Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України» (законопроєкт № 5431) у межах реалізації першого етапу антимонопольної реформи. В попередній публікації ми торкнулись деяких питань, що визначаються наразі в законопроєкті, який, тим не менш, має дуже високу ймовірність бути ухваленим найближчим часом.

Читайте також: «Антимонопольна реформа в дії: переваги та недоліки законопроєкту № 5431».

Нагадаю що, згідно ч. 2 ст. 255 Угоди про асоціацію, Україна взяла на себе зобов’язання забезпечити функціонування органу, уповноваженого та належним чином обладнаного для ефективного застосування законодавства про конкуренцію, яким для України є АМК. Водночас ст. 256 вимагає, щоб Україна наблизила своє законодавство про конкуренцію та практику застосування до acquis ЄС. Реалізація, таким чином, антимонопольної реформи є важливим кроком на шляху до повноправного членства України в Європейському співтоваристві.

Повернемось до деяких аспектів, що розглядаються в запропонованих змінах до Закону України «Про захист економічної конкуренції», на які хотілося б звернути увагу.

1. Удосконалення в питаннях концентрацій та їхнього розгляду.

Зрозуміло, що глибокому аналізу питань концентрацій необхідно приділити окрему статтю, але тут коротко огляну деякі, особливо ті, що вже були запропоновані до тексту, який раніше був підготовлений до другого читання.

Зміни вносять певні уточнення до ст. 22 Закону «Про захист…», визначаючи більш зрозуміло, коли та чи інша операція становитиме випадок концентрації. Такі визначення певною мірою відповідають європейському законодавству. В той же час, як на мене, залишаються деякі незрозумілі речі, наприклад, щодо придбання частини єдиного майнового комплексу, який визначається як активи, які сукупно забезпечують здатність суб’єкта господарювання здійснювати господарську діяльність або нарощувати присутність на ринку в економічно доцільні строки, зокрема рухоме майно (устаткування, інвентар, сировина, продукція тощо), нерухоме майно (будівлі, споруди, земельні ділянки тощо), права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права. Питання: чи концентрація – це придбання всього комплексу активів ЄМК, чи все ж якогось їх набору? В минулому на практиці зустрічались випадки, коли концентрацією визнавали придбання одного чи декількох елементів, наприклад, машин та устаткування, окремих будівель або тільки певних прав.

Читайте також: «Антимонопольна реформа в дії: зміни у процедурі звільнення від відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії».

Хочу звернути увагу читачів на принципову зміну, якої вимагали спеціалісти багато років поспіль. Наразі вартісні показники учасників концентрації при набутті контролю або часток/акцій і тому подібного розраховуються додаванням показників об’єкту придбання та суб’єкту, що передає (відчужує), оскільки останній на час передачі (відчуження) є пов‘язаним відносинами контролю з об‘єктом придбання (ст. 23 Закону «Про захист…»). Це завжди здавалось нелогічним, оскільки той, хто продає, по суті вибуває з мережі контролю та його вплив на господарську діяльність безпосередніх учасників зникає (якщо відчужуються усі його акції, вся частка, всі активи, тощо). Наразі законопроєкт пропонує не враховувати вартісні показники суб’єктів господарювання та частин суб’єктів господарювання (незалежно від наявності у таких частин статусу юридичної особи), відносини контролю з якими припиняються внаслідок концентрації. Тобто якщо продавець припиняє в результаті концентрації контролювати об’єкт продажу, то показники такого продавця не матимуть значення для визначення необхідності чи відсутності вимоги отримувати дозвіл АМКУ.

Наведу приклад, коли б такі дозволи не були потрібні, якщо б ця норма діяла вже зараз. ФДМУ та ДП «Укрспирт» останні 3 роки продавали в межах процесу малої приватизації окремі спиртзаводи (в основному як окреме майно), вартість активів багатьох з яких або обсяг виробництва та продажів (з урахуванням реалій останніх років) і близько не дотягував до вартісних показників, при досягненні яких необхідно було отримувати дозвіл АМКУ. Але через те, що вказані порогові показники підраховувались разом показниками всіх інших спиртзаводів, які входили до складу ДП «Укрспирт», дозволи АМКУ при придбанні кожного окремого з них вимагались та отримувались, що значно ускладнювало процедуру приватизації, збільшувало час на завершення угод купівлі-продажу, вимагало часу, суттєвих робочих зусиль юристів та відповідно коштів.

Нарешті законодавець пішов на відповідні узгодження з Регламентом Ради (ЄС) №139/2004 від 20 січня 2004 року про контроль за концентрацією між підприємствами, а саме з його статтею 5, змінюючи порядок підрахунку порогових показників. Тепер будуть рахуватись тільки показники об’єкту придбання, а не всіх тих частин продавця, що залишаються під його контролем, оскільки впливу на конкуренцію на задіяному ринку в зв‘язку з концентрацією вони не матимуть. Водночас зміна до ст. 23, якою доповнюється перелік учасників концентрації, а саме до них включаються органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, що здійснюють управління суб’єктами господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких є об’єктом приватизації у процесі приватизації об’єктів державної та комунальної власності, може вносити деяке непорозуміння, чи враховувати і їхні пороги при визначенні вартісних показників.

2. Контроль.

Оскільки одним з основних випадків концентрацій є набуття прямого або опосередкованого контролю, варто звернутись також до запропонованих уточнень до понятійного апарату, а само до визначення поняття «контроль». Пропонується прогресивна зміна, яка полягає в тому, що контроль – це не тільки здійснення (як вказано в діючій наразі ст. 1 Закону) вирішального впливу на господарську діяльність суб’єкту господарювання, а також й можливість здійснення такого вирішального впливу. Таке уточнення узгоджується з aquis ЄС, а саме з визначенням, яке міститься у вищевказаному Регламенті Ради (ЄС) №139/2004139: «…контроль складається з прав, контрактів або будь-яких інших засобів, які, окремо чи в поєднанні та з огляду на факти чи право, надають можливість здійснювати вирішальний вплив на підприємство, зокрема шляхом: (a) права власності або права використовувати всі чи частину активів суб‘єкту господарювання; (b) прав або угод, які забезпечують вирішальний вплив на склад, голосування або рішення органів суб’єкту».

3. Розширення процесуальних прав.

Так само вітаємо запропоноване розширення процесуальних прав учасників концентрації. Наразі передбачається надати учасникам право на подання клопотання щодо проведення слухання по справі, право на ознайомлення з протоколом слухання та отримання його копії, право на продовження строку розгляду справи про концентрацію на один місяць, якщо учасники концентрації бажають запропонувати зобов’язання у концентрації, право на ознайомлення з матеріалами справи після встановлення органами АМКУ підстав для заборони концентрації.

Водночас не варто залишати без критики запропоновані зміни до ст. 40 Закону «Про захист…». Серед експертів багато років обговорюється необхідність доступу осіб (головним чином, тих, щодо яких ведуться справи) до матеріалів справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Це необхідно хоча б для того, щоб досягнути бодай якоїсь процесуальної рівності учасників справи з різних боків і органів АМКУ, що ведуть розслідування. На жаль, запропоновані зміни до ст. 40 Закону не вирішать цієї проблеми. Текст запропонованих змін звучить так: «…особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, знімати копії (фотокопії) з матеріалів справи та робити виписки (крім інформації з обмеженим доступом та інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи) – після одержання копії подання з попередніми висновками у справі (витягу з подання, що не містить інформації з обмеженим доступом та інформації, визначеної відповідним державним уповноваженим, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб)…».

Оскільки засідання Комітету та прийняття рішення у справі практично може відбутись вже через 10 днів після надсилання попередніх висновків, це, звичайно, ставить відповідачів по справі та їх представників в досить скрутне становище, коли підготувати належні аргументи, докази на свій захист і тому подібне за такий короткий проміжок часу дуже важко, якщо взагалі можливо.

А саме ознайомлення, що забороняє доступ до «…інформації з обмеженим доступом та інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи…» перетворює процес захисту відповідачів, як би сказати м‘якіше, на фікцію. Я особисто неодноразово приймав участь в засіданнях АМКУ як представник відповідача. Можу сказати, що визнання невинуватості відповідача саме Комітетом є не просто проблематичним, а практично неможливим завданням, особливо в умовах процесуальної нерівності, коли орган АМКУ виступає одночасно і «слідчим», і «прокурором», і «суддею», а також (що теж пропонується), «виконавцем свого рішення, прийнятого на підставі власного розслідування».

4. Врегулювання.

Хочу повідомити про ще один аспект антимонопольного регулювання, який також давно стояв на порядку денному. Це введення нового для нас інституту врегулювання між органом АМКУ та відповідачем у справі про порушення вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідні зміни вносяться шляхом доповнення Закону «Про захист…» новою статтею 46-1. Передбачається, що до суб’єкта господарювання, який вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (крім порушень, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6 цього Закону – змова на торгах) або зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, може застосовуватися процедура врегулювання у справі. Врегулювання здійснюється шляхом підписання угоди про врегулювання справи між органом Антимонопольного комітету України, до повноважень якого належить прийняття рішення у справі, та відповідачем. Водночас учасника антиконкурентних узгоджених дій одночасно може бути звільнено від відповідальності у порядку, передбаченому ст. 52-1 цього Закону.

Істотними умовами угоди про врегулювання справи будуть: 1) визнання відповідачем факту вчинення порушення, що є предметом розгляду у справі; 2) обставини порушення, визнані відповідачем; 3) припинення порушення; 4) пропозиції та гарантії відповідача щодо усунення причин виникнення таких порушень і умов, що сприяють їх виникненню (за наявності), а також щодо усунення наслідків порушення (за наявності); 5) зменшення штрафу на 15 відсотків порівняно з розміром штрафу, визначеним при прийнятті рішення. Угода про врегулювання справи може містити також інші умови та зобов’язання, щодо яких відповідач та орган Антимонопольного комітету України досягли згоди.

Цікаво, що в разі недосягнення згоди щодо істотних умов угоди про врегулювання справи згода відповідача на участь у процедурі врегулювання, надані відповідачем пояснення під час переговорів щодо процедури врегулювання не вважатимуться визнанням відповідачем факту вчинення порушення та використовуватися як докази вчинення порушення.

Процедура врегулювання не буде застосовуватись, якщо відповідач протягом минулих 5 років вже притягувався до відповідальності за аналогічне порушення.