Антимонопольна реформа в дії: переваги та недоліки законопроєкту № 5431

Олександр Фефелов, партнер, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права

Джерело: «Юридична Газета»

Верховна Рада підготувала до другого читання законопроєкт № 5431, який вносить зміни щодо діяльності та повноважень Антимонопольного комітету. Йдеться про перший етап довгоочікуваної «антимонопольної реформи». Відповідно до Угоди про асоціацію з ЄС, Україна зобов’язалась забезпечити функціонування органу, уповноваженого та належним чином обладнаного для забезпечення ефективного застосування законодавства про конкуренцію, тобто АМКУ. Без вирішення цього питання повноправне членство нашої країни в Євросоюзі залишатиметься під питанням.

Читайте також: «Антимонопольна реформа в дії: переваги та недоліки законопроєкту № 5431 (продовження)».

До першого етапу запланованої антимонопольної реформи належать питання удосконалення механізмів контролю за концентраціями суб’єктів господарювання; законодавче закріплення механізмів установлення пріоритетів діяльності Комітету; визначення порядку проведення перевірок суб’єктів господарювання; вдосконалення механізмів звільнення від відповідальності для учасників антиконкурентних узгоджених дій (leniency); запровадження інститутів врегулювання у справах (settlement);  вдосконалення порядку відшкодування шкоди, завданої порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції;  запровадження солідарної відповідальності відповідачів під час сплати штрафів; забезпечення фінансової незалежності АМКУ.

Законопроєкт № 5431 уже винесений на порядок денний і майже готовий до ухвалення. Проаналізуємо, що може змінитися в роботі АМКУ на краще та які аспекти законопроєкту залишать певні питання у бізнеса та суспільства.

У Меморандумі з МВФ від 2 червня 2020 року вказано, що Україна зобов’язана посилити АМКУ відповідно до передових міжнародних практик, забезпечити фінансову та операційну незалежність, прозорість, конкурентність, захищеність від політичного втручання процесів призначення та зняття з посади Голови АМКУ та Державних уповноважених, посилити повноваження АМКУ щодо проведення фізичних обшуків та конфіскації документів, а рішення АМКУ отримають статус правозастосовних виконавчих документів і, таким чином, забезпечать відсутність необхідності використання судового процесу для їх виконання.

Читайте також: «Антимонопольна реформа в дії: зміни у процедурі звільнення від відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії».

Що пропонує законопроєкт?

1. Фінансова та операційна незалежність АМКУ

Основним чинником фінансової незалежності, як видно з тексту до другого читання, є суттєве збільшення оплати праці працівників Комітету і встановлення її розмірів на законодавчому рівні. Розміри оплати прямо закріплюються в законі з прив‘язкою до розміру прожиткового мінімуму.

Умови оплати праці Голови АМКУ, державних уповноважених, уповноважених з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель визначаються з урахуванням особливостей закону, державних службовців АМКУ та його територіальних відділень – відповідно до ЗУ «Про державну службу» з урахуванням особливостей, встановлених поки в законопроєкті. Посадові оклади закріплюються на достойному рівні – від мінімальних 16 до максимальних 90 прожиткових мінімумів. Крім того, передбачається виплата різних надбавок, премій, матеріальної допомоги. Розмір компенсацій за працю свідчить про зацікавленість держави в забезпеченні АМКУ професійними, високо мотивованими кадрами, у забезпеченні гідних матеріальних умов для незалежного виконання ними службових обов’язків, стимулюванні досягнення високих результатів.

Водночас визначення умов оплати праці, посадових окладів, надбавок і премій саме в законі – дещо незвичайна ситуація, якщо порівнювати з іншими органами виконавчої влади (наприклад, положення про міністерства питання оплати праці не визначають). До того ж, як зазначав свого часу Мінфін, уряд спрямовує зусилля на зміну підходів до формування фондів оплати праці, грошового забезпечення та суддівської винагороди, зокрема, шляхом «відв‘язки» розмірів посадових окладів від прожиткового мінімуму для працездатних осіб. Як довго в такому разі існуватимуть незмінними положення закону, що встановлюють умови оплати праці в АМКУ, залишається під питанням. З іншого боку, встановлення нормальних, розумних компенсацій за працю можна тільки вітати, це дасть змогу залучати до роботи в Комітеті професіоналів та ентузіастів, та згодом може взагалі зняти питання «боротьби з корупцією» хоча б у цьому державному органі.

Стосовно операційної незалежності, тобто відповідної автономії у здійсненні функцій органу, варто зупинитись на передбаченій цим законопроєктом дискреції АМКУ щодо відмови у розгляді певних справ. Орган може не розпочинати розгляд справи, якщо дії чи бездіяльність, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не справляють відчутного впливу на умови конкуренції на ринку.

На думку багатьох експертів, прийняття такої норми не просто призведе до більшої незалежності АМКУ, але й підніме питання до державного органу як з боку суб‘єктів господарювання, так і загалом громадянського суспільства щодо використання таких широких дискреційних повноважень (в умовах відсутності передбачених критеріїв їх застосування). При відмові у розгляді тої чи іншої справи безумовно поставатимуть питання стосовно упередженості, зацікавленості, зловживання владою, чого варто було б взагалі уникати в діяльності АМКУ. До того ж, поки не зрозуміло, чи може відмова у розгляді справи, що на думку Комітету не справляє відчутного (а які критерії відчутності?) впливу на умови конкуренції, оскаржуватись у той чи інший спосіб. Водночас визначення пріоритетів та можливість відмовити в розгляді певної справи відповідає практиці ЄС з цього приводу та має забезпечити ефективне використання людських та матеріальних ресурсів АМКУ, дозволить сфокусуватись на дійсно важливих питаннях захисту конкуренції, особливо в воєнний та післявоєнний час.

2. Прозорість, конкурентність та захищеність від політичного втручання процесів призначення та зняття з посади Голови АМКУ та державних уповноважених.

Існуюча наразі невідповідність між Конституцією та Законом «Про Антимонопольний комітет України» щодо призначення Голови та держуповноважених АМКУ поки що зберігається. Згідно з Конституцією, Голова Комітету призначається ВРУ за поданням Прем‘єр-Міністра України, а за ст. 9 Закону про АМКУ, Голова призначається на посаду та звільняється з посади Президентом України за згодою ВРУ. Оскільки Конституція є законом прямої дії, питання щодо органу, який призначає Голову, залишається відкритим. Законопроєкт, на жаль, цих питань не торкається. Завдання уникнення політичного втручання у цей процес залишається на наступний етап реформи.

3. Посилення повноваження АМКУ щодо проведення фізичних обшуків та конфіскації документів та забезпечення обміну інформацією з іншими правоохоронним органами.

Про широкі права АМКУ в процесі здійснення перевірок суб‘єктів господарювання не писав тільки лінивий.  На практиці Комітет вже зараз має не менше повноважень та можливостей щодо проведення «обшуків» у ході перевірок, ніж більшість правоохоронних органів. Але якщо для проведення обшуку в приміщенні суб‘єкта господарювання органу, що здійснює досудове розслідування кримінальної справи, необхідно отримати відповідне рішення слідчого судді, то для працівників АМКУ достатньо мати розпорядження органу АМКУ.

Те саме стосується вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами. Вилучення проводиться на підставі розпорядження держуповноваженого АМКУ чи голови територіального відділення особисто або уповноваженими ними працівниками АМКУ, його територіального відділення (як у законопроєкті).  У документі до другого читання, на жаль, ігнорується думка багатьох експертів у тому, що на вилучення необхідно отримати дозвіл суду. Є сподівання, що це буде виправлено вже в законі.

Також пропонується затвердити повноваження АМКУ в межах перевірок мати безперешкодний доступ до приміщень підприємств, установ та організацій, до місць зберігання інформації, що перебуває у володінні та/або користуванні суб’єктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (комп’ютерів, засобів телекомунікації (електрозв’язку), технічних засобів електронних комунікацій та зберігання інформації, серверів, сейфів, робочих місць працівників тощо), незалежно від їх місцезнаходження, копіювати та/або одержувати копії такої інформації, накладати арешт або вилучати предмети чи інші носії інформації, оригінали або засвідчені належним чином копії документів, опломбовувати (опечатувати) приміщення, системи комунікацій чи місця зберігання інформації у спосіб, що унеможливлює ознайомлення з їх змістом, проводити огляд приміщень та інших володінь суб’єктів господарювання, об’єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, що перевіряються.

Термін «інше володіння» визначається в законопроєкті як транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, що перебувають у володінні або користуванні юридичної особи, суб’єкта господарювання. Зважаючи, що суб‘єктом господарювання за законом визнається не тільки юридична особа, а і фізична, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, то можна замислитись, чи відповідатимуть Конституції такі повноваження без рішення суду. Якщо вимога про отримання вмотивованого рішення суду знайде втілення в законі, це відповідатиме acquis ЄС, і саме положенням Регламенту Ради (ЄС) №1/2003.

Те саме належить і до права накладати арешт або вилучати носії інформації, оригінали, засвідчені копії документів, опечатувати приміщення, системи комунікацій чи місця зберігання інформації без рішення суду. Це фактично обмежує право власності. Впевнений, доопрацьований проект включатиме вимогу про отримання рішення суду на вказані дії.

Вилучення чи накладення арешту на майно, предмети, документи, носії інформації планується здійснювати в період з 8 до 18 години (крім святкових, неробочих і вихідних днів), хоч його можуть і продовжити, якщо затримка може призвести до втрати доказів, на робочих місцях працівників (але не вночі – з 22 до 6 години). Для бізнесу було би зрозумілішим, якби ці заходи проводились тільки у робочий час. Позитивним моментом є надання права бути присутнім адвокату, хоч час очікування на його прибуття обмежили лише 3 годинами.

Законопроєкт передбачає, що органи АМКУ матимуть право отримувати інформацію з державних автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз даних, зокрема інформацію з обмеженим доступом. Також прописано право отримання банківської, податкової інформації, витребувати від нотаріусів документи та інформацію, необхідні для проведення розслідувань.  Для уникнення ситуації, коли для органів АМКУ відкрилась би практично безмежна можливість отримувати будь-які дані, включаючи конфіденційну інформацію (в тому числі, персональні дані фізичних осіб), сподіваємось, що законодавець передбачить необхідність попереднього отримання дозволу суду. Інакше це може поставити суб‘єктів господарювання, суб’єктів персональних даних у непередбачуване становище щодо можливості розкриття таємності їх даних без їхньої згоди. Це не відповідає ані Конституції, ані основним засадам законодавства у сфері захисту прав людини.

Згідно з Меморандумом, повноваження АМКУ щодо проведення фізичних обшуків, конфіскації документів та забезпечення обміну інформацією з правоохоронцями планується посилити. Необхідність такого посилення існує, але воно має нести користь суспільству та бізнесу, відповідати нормам Конституції та законодавству ЄС.

4. Рішення АМКУ отримають статус правозастосовних виконавчих документів і, таким чином, забезпечать відсутність необхідності використання судового процесу для забезпечення виконання рішень.

Зважаючи на те, що в сучасних умовах Комітет одночасно виконує функції «слідчого», «прокурора», «судді» та «виконавця «вироку», важко однозначно оцінити таку новацію з погляду захисту бізнесу. В будь-якому разі її прийняття ускладнить роботу виконавчої служби, а також можливості ефективного захисту бізнесу від тиску держави, але з іншого боку –  зменшить зусилля та скоротить час на стягнення штрафів. До речі, питання відповідності вказаної пропозиції до acquis ЄС наразі не врегульоване.

5. Удосконалення понятійно-категоріального апарату законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, щодо понять «суб’єкт господарювання», «контроль».

Наразі пропонується замінити слова в Законі «Про захист економічної конкуренції»: «група суб’єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими» на вираз: «група суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю». З урахуванням того, що пропонується і поняття відносин контролю розглядати як «можливість» однієї чи декількох юридичних або фізичних осіб чинити вирішальний вплив на господарську діяльність, співробітникам АМКУ при розслідуванні справ за ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» доведеться бути більш обачливими при звинуваченні членів «групи» в антиконкурентних узгоджених діях. Адже пояснення (доведення) здійснення антиконкурентних узгоджених дій в рамках «єдиного суб‘єкта (групи) господарювання» може виявитись проблематичним.

6. Регулювання ведення державного реєстру суб’єктів господарювання, притягнутих до відповідальності за вчинення порушення у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Оскільки до існуючого сьогодні реєстру суб‘єкт господарювання потрапляє одразу після прийняття рішення АМКУ, він не має права брати участь у публічних закупівлях протягом трьох років. Погоджуючись з необхідністю ведення такого реєстру, як стримуючого важеля для порушень та необхідних санкцій за них, все ж залишається питання щодо тих суб‘єктів, які оскаржують рішення АМКУ в судах. Протягом судового оскарження суб‘єкт, який доводить свою невинуватість, не сплачує передбачений рішенням штраф, але вимушено позбавляється права здійснювати певну частину своєї господарської діяльності на цей період (не може постачати товари, робити послуги організаціям, які фінансуються з державного або місцевого бюджетів). Це може призвести до значних збитків. У разі, якщо суд все ж скасує рішення АМКУ, збитки та зіпсована репутація залишаться, тобто порядок включення до реєстру треба деталізувати з урахуванням вищенаведеного.

Питання вдосконалення механізмів звільнення від відповідальності для учасників антиконкурентних узгоджених дій (leniency), запровадження інститутів врегулювання у справах (settlement),  вдосконалення порядку відшкодування шкоди, завданої порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції та запровадження солідарної відповідальності відповідачів під час сплати штрафів ми розглянемо в наступній публікації.