Дата публікації: 25 травня 2023
Олександр Фефелов, партнер, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: «Юридична Газета»
Продовжуємо обговорювати запропоновані в межах першого етапу антимонопольної реформи довгоочікувані зміни до законодавства про захист економічної конкуренції. Розглянемо, що пропонується змінити або узгодити в питанні звільнення від відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, пам’ятаючи, що можливість отримати звільнення була передбачена ще в ч. 5 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції», а сама процедура більш-менш деталізована в Порядку звільнення від відповідальності, затвердженому Розпорядженням АМКУ від 25 червня 2012 року №399-р.
Читайте також: «Антимонопольна реформа в дії: переваги та недоліки законопроєкту № 5431»
Також пропоную спеціалістам спробувати згадати випадки отримання звільнення хоча б з 2012 року або навіть не так — скільки випадків звернення за таким звільненням ми пам’ятаємо з того часу? Можу сказати, що особисто я не пригадую жодного, хоча колеги кажуть, що було від 5 до 10. Немає підстав сперечатися, можна лише констатувати, що при нереально великій кількості антиконкурентних узгоджених дій, що розкриваються органами АМКУ щороку, активності від бажаючих не нести відповідальності не видно. Причини цього багато разів обговорювалися в різних форматах, але програма leniency так і не запрацювала. І ось ще одна спроба заохотити суб’єктів господарювання до співпраці з АМКУ через процедуру звільнення, яка, до речі, є однією з найдієвіших з погляду викриття та доведення антиконкурентних практик як у ЄС, так і в США.
Законопроєкт №5431 пропонує деякі уточнення та нововведення з метою збільшення ефективності боротьби з картельними змовами на українському ринку, які узгоджуються з положеннями Директиви (ЄС) 2019/1 Європейського Парламенту та Ради від 11 грудня 2018 року про надання повноважень органам з питань конкуренції держав-членів бути більш ефективними правозастосувачами та забезпечувати належне функціонування внутрішнього ринку щодо програми звільнення.
Отже, кого може зацікавити процедура leniency, тобто кого може бути звільнено від відповідальності — осіб, які вчинили антиконкурентні узгоджені дії, передбачені ст. 6 Закону, та подали до АМКУ заяву про звільнення до моменту направлення попередніх висновків у справі.
Читайте також: «Антимонопольна реформа в дії: переваги та недоліки законопроєкту № 5431 (продовження)»
Той, хто раніше інших учасників антиконкурентних узгоджених дій звернувся до АМКУ щодо звільнення, повністю звільняється від відповідальності за вчинення таких дій у випадку, якщо:
розкрив АМКУ такі дії;
припинив свою участь у них не пізніше дня подання заяви (крім випадку, якщо така участь є необхідною для забезпечення цілісності розгляду справи);
співпрацював з АМКУ на засадах, зокрема, оперативності, своєчасності надання інформації, повноти і достовірності наданої інформації, тривалості співпраці;
надав докази, відсутні в АМКУ, що є достатніми для прийняття розпорядження про початок розгляду справи (якщо воно ще не було прийняте), мають суттєве значення для прийняття рішення у справі, якщо розпорядження про початок розгляду справи прийнято, але АМКУ не має достатньо доказів для закінчення розслідування справи та прийняття рішення у справі.
Якщо цим вимогам заявник не відповідає, то до нього звільнення від відповідальності не застосовується. Також він не буде звільнений у випадку, якщо він знищував, фальсифікував або приховував інформацію чи докази, що стосуються заявлених антиконкурентних узгоджених дій, до подання до Комітету заяви про звільнення від відповідальності, розголосив інформацію про свій намір звернутися до АМКУ до подання такої заяви про звільнення, а також якщо примушував інших учасників антиконкурентних узгоджених дій до їх вчинення або продовження.
Аж поки діє вказаний вище Порядок про звільнення від відповідальності, затверджений Комітетом, можна презюмувати, що також не буде звільнено заявника, який сам був ініціатором антиконкурентних узгоджених дій, забезпечував керівництво ними, не надав усіх доказів або інформації щодо вчинення них, про які йому було відомо або які він міг безперешкодно отримати. Хоча тут немає певності.
Інші учасники вказаних дій також зможуть скористатися можливістю звільнення від відповідальності (але часткового), і щодо них може бути прийняте рішення про зменшення розміру штрафу: для першого заявника — до 50%, для другого — до 30%, для інших — до 20%.
На заявника (інших заявників) покладається зобов’язання співпрацювати з АМКУ, надавати всю необхідну інформацію та інші докази щодо вчинення заявлених антиконкурентних узгоджених дій, які є в його розпорядженні або доступні для нього, забезпечувати можливість отримання Комітетом пояснень службових і посадових осіб, які у нього працюють, а у разі можливості — і службових та посадових осіб, які працювали у нього раніше, не знищувати, не фальсифікувати та не приховувати інформацію або докази, що стосуються заявлених дій, не розголошувати інформацію про свій намір подати заяву про звільнення від відповідальності, її зміст та про співпрацю з АМКУ.
Порядок дій при намірі скористатися процедурою звільнення
Згаданий вище Порядок звільнення, який затверджений АМКУ в 2012 році, визначає алгоритм дій заявника та відповідних дій Антимонопольного комітету при отриманні звернення, описує, як потрібно звертатися до АМКУ із заявою, а також які відомості та документи повинні міститися в ній та деталі опису порушення вимог законодавства, наприклад: зміст антиконкурентних узгоджених дій (встановлення цін, розподіл ринку тощо); перелік та опис товарів (послуг), щодо яких була узгоджена конкурентна поведінка; мета антиконкурентних узгоджених дій; географічні межі їх поширення; дати, місця та форми контактів, спрямованих на узгодження конкурентної поведінки та визначення осіб, які вступали в ці контакти; дії учасників антиконкурентних узгоджених дій, завдяки яким відбулося чи могло відбутися узгодження конкурентної поведінки.
Відшкодування збитків. Шкода, заподіяна суб’єктом господарювання, який звільняється від відповідальності, відшкодовується виключно його прямим покупцям або постачальникам, а іншим особам, яким заподіяно шкоду — лише якщо відшкодування шкоди не може бути отримано від інших суб’єктів господарювання — відповідачів у тій самій справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (що, в принципі, може узгоджуватися з відповідними положеннями Директиви Європейського Парламенту та Ради 2014/104/ЄС від 26 листопада 2014 року).
Проблема захисту заявника. Законопроєктом передбачається забезпечення, на підставі вмотивованого клопотання в інтересах розслідування справи, конфіденційності інформації про особу заявника до прийняття рішення у справі. Але насправді, мені здається, питанню захисту заявника приділено небагато уваги, хоча, на думку експертів, аспект забезпечення безпеки заявнику (в будь-якому розумінні: фізичному, психологічному, моральному, бізнесовому), є одним із ключових та однією з тих основних причин, чому так мало звернень з відповідними заявами було з 2012 року. Здається, що Порядок звільнення необхідно доробляти з прицілом на стимулювання порушників не тільки в матеріальному плані, а й забезпечуючи таким викривачам певний комфорт у сенсі захищеності та високого рівня конфіденційності.
Врегулювання у справах. Також слід звернути увагу на нову процедуру, що може бути запроваджена згідно проєкту Закону №5431 — це врегулювання у справах про антиконкурентні узгоджені дії та зловживання антимонопольним становищем. Процедура здійснюватиметься шляхом укладання відповідної угоди про врегулювання справи. Важливо, що в результаті врегулювання можливе зменшення штрафу, що накладається на порушника, на 15 % (всього) порівняно із сумою штрафу, який міг би бути накладений за законом. Звертаємо увагу, що врегулювання у справах не буде застосовуватися до суб’єктів, які вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції» — спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
