Дата публікації: 25 липня 2020
У середині 2020 р. вже можна виділити тенденції та події у сфері міжнародної торгівлі, які справлятимуть значний вплив на українську економіку, зовнішньоекономічну діяльність бізнесу, а також на правове регулювання міжнародної торгівлі. Про це «Юридична Газета» поспілкувалася з партнером, адвокатом, керівником практики міжнародної торгівлі ЮФ «Ілляшев та Партнери» Оленою Омельченко.
– Як сучасні глобальні економічні тренди вплинуть на розвиток міжнародної торгівлі?
– Світова організація торгівлі (СОТ) переживає найскладнішу кризу за час свого існування. Глобальні торговельні переговори застигли. Міжнародну систему регулювання торговельних спорів заблоковано. Відсутність механізмів стримування призводить до збільшення протекціоністських заходів у міжнародній торгівлі.
Генеральний директор СОТ Роберту Азеведу прийняв рішення піти зі своєї посади на рік раніше фактичного закінчення строку повноважень, давши загальне уявлення про кризову ситуацію, що склалася всередині організації, після чого в липні ц. р. розпочався процес пошуку нового генерального директора. У Женеві вже були проведені зустрічі групи кандидатів з представниками урядів держав-членів. Заміщення чинного керівника СОТ заплановане на цю осінь. З огляду на деякі фактори, включаючи протекціоністську політику США, процес переобрання не проходитиме гладко, а його результат відіграє важливу роль для майбутнього організації та світового торговельного порядку в цілому. Членам СОТ необхідно відповідально підійти до вибору нового генерального директора організації. Від цього залежатимуть подальша торговельна політика та можливість створення поліпшених конкурентних умов торгівлі, зокрема й для України.
– Торгові війни – як відбувається це сьогодні? Як захищаєте національні інтереси в міжнародних торгових війнах? Чи будуть зміни в системі врегулювання спорів і як Україна відреагує на ці зміни?
– З моменту приходу до влади президента США Дональда Трампа СОТ довелося зіткнутися з іще більшим посиленням скептицизму Штатів з приводу ключової ідеї організації, яка полягає у зниженні міжнародних торговельних бар’єрів. До того ж, криза погіршується економічною розрухою та деглобалізацією, зумовленими, зокрема, збройними конфліктами останніх років і пандемією COVID-19. Такі дії цілком укладаються в концепцію відносин Штатів із СОТ, що просувалася ще попередніми адміністраціями. Так, за часів президента Обами США двічі вдалися до блокування кандидатів у апеляційний орган СОТ, спочатку не допустивши переобрання представника від США 2011 р., а потім завадивши переобранню корейського судді 2016-го. У 2020 р. Вашингтон паралізував роботу вищої інстанції системи вирішення спорів організації, відмовившись призначати суддів до апеляційного органу СОТ.
Невдоволення США викликане в основному двома факторами. По-перше, система СОТ не містить стандартів або практичних положень у сфері працевлаштування та навколишнього середовища, а перенесення економічної діяльності в країни з низькими цінами виробництва та дешевою робочою силою значно сприяло розвитку економічної нестабільності. По-друге, недостатня увага, приділена організацією питанням надмірних концентрацій і захисту чесної конкуренції, призвела до утворення потужних монополій на національному та міжнародному рівнях, а також дала змогу Китаю використовувати переваги від участі у світовій торговій системі.
Малоймовірно, що найближчим часом вектор торговельної політики Вашингтона значно зміниться, і все ще залишається можливим вихід США із членства в СОТ.
Обрання нового генерального директора СОТ розцінюється як шанс на перегляд і реформування системи Світової організації торгівлі. Якщо наступний глава волітиме втриматися від серйозного відновлення наявних підходів і принципів структурування діяльності організації, слід очікувати ще більш серйозної критики цієї інституції та певної турбулентності у міжнародній торгівлі.
Допоки США на невизначений строк блокують роботу апеляційного органу, сторони спорів у рамках СОТ можуть зловживати ситуацією, що склалася, заморожуючи програшні справи за допомогою подання апеляцій. Непрацюючий орган із врегулювання спорів – це шлях до посиленого протекціонізму.
В існуючих реаліях очікується, що з метою збереження можливості ефективного розгляду торговельних спорів члени СОТ скористаються одним із двох сценаріїв: або укладуть тимчасові угоди про відмову оскаржувати звіти груп експертів у нефункціонуючій вищій інстанції, або вдадуться до альтернативних способів вирішення спорів, таких як арбітраж. Реалізуючи другий сценарій, частина членів СОТ, а саме Австралія, Бразилія, Гватемала, Гонконг, Ісландія, Канада, Китай, Колумбія, Коста-Ріка, Мексика, Нова Зеландія, Норвегія, Пакистан, Сінгапур, Україна, Уругвай, Чилі та Швейцарія підтримали ініціативу Європейського Союзу, приєднавшись до домовленості про багатосторонній тимчасовий апеляційний арбітраж у порядку ст. 25 домовленості про правила та процедури вирішення спорів (Multi-party interim appeal arbitration arrangement pursuant to article 25 of the DSU).
Ст. 25 домовленості про правила та процедури вирішення спорів передбачає можливість утворення ad hoc арбітражу для врегулювання спорів, що стосуються питань, чітко визначених сторонами. При цьому обов’язковою умовою для передачі спору арбітражу є взаємна згода сторін, виражена в арбітражній угоді. Розроблені Європейським Союзом правила та процедури максимально наближені до тих, що застосовуються апеляційним органом СОТ, а сам розгляд планується проводити за участі трибуналу, що складається з 3 арбітрів, які обираються генеральним директором з числа колишніх членів апеляційного органу.
Україна стала повноправним членом СОТ з 2008 р. і сьогодні також входить до списку країн, які підтримали ініціативу ЄС про створення альтернативної апеляційної процедури. Але враховуючи, що Україна не укладала відповідних арбітражних угод, сам по собі факт такої підтримки не приводить до будь-яких юридичних наслідків або виникнення міжнародно-правових зобов’язань.
На даний момент Україна є позивачем у 9 спорах, відповідачем – у 4 і третьою стороною – у 45 спорах у рамках СОТ. Враховуючи відсутність звіту групи експертів або взаємно узгодженого рішення у 8 із 13 спорів, в яких Україна виступає позивачем або відповідачем, апеляційні скарги з таких спорів у разі укладення Україною арбітражної угоди з державою-опонентом можуть бути передані на розгляд ad hoc арбітражу. В іншому випадку кожна сторона матиме можливість затягнути процес на невизначений строк, подавши апеляцію в спустілий апеляційний орган СОТ. Така ситуація призведе до регулярних порушень міжнародних торговельних домовленостей і вирішення спірних питань виключно політичним шляхом, а отже, з позиції сили.
– Які зміни відбудуться у найближчій перспективі на національному рівні? Як це вплине на практику?
– В найближчий час не варто очікувати значних змін на національному рівні. Однак варто подбати про удосконалення існуючої практики, зокрема в частині прийняття нових законів щодо захисту національного виробника від демпінгового, субсидованого та зростаючого імпорту. А також потрібен закон, котрий надасть державі можливість оперативно реагувати у випадку наявності обставин, що потрапляють під загальні і спеціальні виключення СОТ, у т. ч. під винятки з міркувань безпеки.
– Що робить держава для захисту національного виробника?
– Насправді держава робить багато для захисту національного виробника. Інша справа, що урядовці обмежені інструментарієм для такого захисту, бо правила СОТ дозволяють вживати заходи лише за певних умов і з дотриманням чітких процедур. Не все залежить від посадових осіб Мінекономіки чи Міжвідомчої комісії з міжнародної торгівлі. Результат напряму залежить від доказів, що подають національні виробники, участі в процесі іноземних виробників, а також від політичного впливу іноземних держав, що зацікавлені у збільшенні імпорту власних товарів на територію України.
Якщо звернутися до статистики, ми побачимо, що з 10 розслідувань, котрі завершились у 2020 р., у 8 випадках прийняті рішення на користь національних товаровиробників. З одного боку, це свідчить про розуміння державою необхідності захищати ринок, а з іншого – держава порушує розслідування лише у випадках, коли існують всі підстави завершити процес із заходами. З цієї причини таких проєктів небагато, і вкрай складно порушити процес без досвіду та уміння збирати переконливі докази.
– З якими запитами до Вас найчастіше звертаються клієнти?
– Найчастіше до нас звертаються із запитом захистити інтереси клієнта у рамках торговельних розслідувань. Ми маємо значну перевагу перед іншими юридичними компаніями, бо всі наші проєкти завершились на користь наших замовників. Наша унікальна експертиза дозволяє нам порушувати антидемпінгові та спеціальні розслідування чи перегляди антидемпінгових мит у найкоротший строк, а робота наших економістів дає можливість планувати поставки товарів таким чином, щоб клієнт не мав проблем на зовнішніх ринках.
– Можете поділитися цікавими кейсами 2020 р., які вилинули на практику міжнародної торгівлі?
– Безумовно, найцікавіша справа 2020 р. – це арбітраж між Європейським Союзом та Україною щодо тимчасової заборони Україною експорту лісоматеріалів (іншими словами, щодо мораторію на вивіз лісу-кругляку). Держава вперше уклала офіційну угоду з українською юридичною компанією для представництва інтересів України у цьому торговому спорі. Ми дуже пишаємось, що така честь випала саме нашій компанії, та на жаль, з причин конфіденційності я не можу вдаватись у деталі цієї справи.
Однак хочу зазначити, що справа є знаковою, бо Європейська комісія вперше ініціювала створення арбітражної групи для розгляду спору відповідно до процедури, визначеної Угодою про асоціацію між Україною та ЄС. Зазвичай ЄС для врегулювання спорів використовував механізм, визначений у рамках угод СОТ, який має багаторічну бездоганну репутацію. Окрім того, можна зробити припущення, що проблеми з блокування арбітрів до апеляційного органу СОТ підштовхнули Єврокомісію переглянути свою практику та налагодити альтернативні механізми для розгляду справ у двосторонньому форматі. Не виключаю, що ЄС буде випробовувати двосторонні механізми врегулювання спорів, що передбачені в інших угодах про зону вільної торгівлі з третіми країнами, якщо криза СОТ не вирішиться в найближчий період.
Для розгляду цього спору необхідно було вперше вирішити велику кількість організаційних питань, починаючи з призначення та оплати арбітрів і завершуючи організацією слухань в умовах COVID-19. Саме цей досвід може стати основою для поліпшення інструментарію врегулювання спорів при перегляді Угоди про асоціацію між Україною та ЄС, про який зараз багато говорять урядовці.
Також у цьому році в Україні вперше за останні майже 20 років було застосовано попереднє антидемпінгове мито та попереднє спеціальне мито. Для практики в цілому це певний прорив, адже це дає можливість оперативно реагувати на порушення конкуренції та захищати національного товаровиробника, не очікуючи завершення розслідування. Таку практику давно застосовують ЄС, США та інші члени СОТ. Для України це новий досвід, і він має свої вади, варто відпрацювати механізм такого застосування у стислі строки.
– Скільки часу та ресурсів потрібно для успішної реалізації кейсу?
– Найбільші, найважливіші та найскладніші справи в міжнародній торгівлі в Україні – це справи, що стосуються захисту українського товаровиробника від демпінгового або зростаючого імпорту товару. Варто зазначити, що найскладніше працювати у проєктах, які від самого початку створюєш і супроводжуєш до кінця, якщо можна так сказати, робиш проєкт «під ключ» протягом 12–18 місяців. Український бізнес мало знає про цей інструментарій та не завжди вірить, що держава його захистить. Спочатку вітчизняного виробника потрібно переконати, що інструменти торговельного захисту працюють, об’єднати конкуруючих між собою українських виробників у спільну команду, щоб представити позицію галузі, зібрати матеріали, сформувати кейс та ініціювати процес, а потім протягом року опонувати великій кількості юридичних представників імпортерів, експортерів, іноземних виробників, посольств та іноземних представництв. В одному з процесів на об’єднання 4 великих виробників знадобилось більше двох років, а потім ще рік тривало розслідування. Однак результат був того вартий: нам вдалося застосувати заходи, які фактично заборонили імпорт товару з 3 країн на 5 років.
На українському юридичному ринку дуже мало юридичних компаній, які порушують процеси і можуть довести їх до кінця. Основна частина юридичних компаній приєднуються до вже відкритого провадження, представляючи інтереси експортерів та іноземних виробників. По суті, юридичні фірми, що порушують розслідування та створюють нові проєкти, формують ринок у практиці міжнародної торгівлі.
– Захист національного виробника на національному та міжнародному ринках – що потрібно знати бізнесу та юридичним радникам, щоб відстояти інтереси бізнесу?
– Перш за все, варто пам’ятати, що кількість витраченого адвокатом часу напряму впливає на результат проєкту. Це той випадок, коли ціна має вирішальне значення. Саме тому ми ніколи не беремо проєкти на часткове обслуговування, бо вважаємо, що це лише даремна витрата коштів наших клієнтів. Ми завжди піклуємось про результат. Краще взяти одну справу з реалістичним бюджетом і довести її до логічного завершення, ніж мати 10 справ з мінімальним бюджетом і завершити всі безрезультатно.
По-друге, у торговельних розслідуваннях у команді обов’язково повинен працювати економіст.
По-третє, важливо уважно ставитись до конфлікту інтересів. Останнім часом для оптимізації бюджету практикується об’єднання однією юридичною фірмою декількох клієнтів в одній справі. Однак у таких випадках не варто забувати, що результат справи може бути різний для кожного клієнта, і в юридичної фірми на певному етапі може виникнути конфлікт інтересів.
І наостанок, про проєкт треба дбати щодня, інакше результат може бути неочікуваний.
