Патентом по конкурентах

Ірина Кириченко, Патентний повірений України

Джерело: «Аптека»

Імплементація вимог Угоди TRIPS, а також права Європейського Союзу в патентне законодавство України практично завершена, а «граблі» все ті ж: кількість патентів переросла у їхню «якість», і на зміну тотальному порушенню прав інтелектуальної власності прийшов «патентний тролінг». Чи є протиотрута? Як з ним боротися? Наше видання звернулося за коментарем до патентного повіреного України, юриста ЮФ «Ілляшев та Партнери» Ірини Кириченко – відомого практика у судових справах щодо захисту прав інтелектуальної власності.

— «Не продається натхнення, але можна рукопис продати», — здогадався один з персонажів О.С. Пушкіна, бо голод не Муза.

Кращі конкурентні умови – відсутність конкурентів: для забезпечення монополії на ринку не обов’язково створювати інноваційний продукт або послугу – головне вчасно запатентувати свій «ліхтарний стовп» та зареєструвати його назву як промзразок.

Так-так, я не обмовилася промзразок тепер «запатентувати» можна все: і колесо, і стовп, і чужу торговельну марку.

Для мене все починалося із патенту на сірники, але мій стьоб з приводу «Чорного квадрата» К.Малевича залишився недоречним:

– по-перше, це некрасиво – не можна зазіхати на класику: ім’ям К. Малевича у Києві назвали вулицю (раніше – ім. В. Боженка) до 165-річчя від дня народження всесвітньо відомого київського художника-авангардиста, одного із засновників нових напрямків у абстрактному мистецтві в рамках виховання у підростаючого покоління почуття гордості за видатних українців;

– по-друге, хто мені заважав запатентувати сірник самій? Адже відому заповідь 1990-х ніхто не відміняв: «Патентуй (і бий конкурентів!) першим – говори останнім!».

Коротше, «знання породжують скорботу», а бажання породжують можливості.

«ЗАПАТЕНТУВАТИ» БРЕНД: СЕКРЕТИ РЕМЕСЛА

Для людей з юридичною освітою і наявністю культури відразу обмовлюся: вголос сленгове слово «патентування» я поки ще не вживаю, але вже працюю над собою – важко знайти більш місткий термін, що описує діяльність з набуття прав на спільну «табуретку» і чужий бренд – тому колегам по «ремеслу», які обтяжені знаннями критеріїв патентоспроможності об’єктів інтелектуальної власності та правил етики, залишається лише тренуватися з камінчиками у роті, щоб воно легко злітало з язика.

Особливо це актуально для фармацевтичної галузі – адже ясно ж, що всі нові молекули вже винайдені та запатентовані, патенти спочивають в бозі, а 5 «ярдів» на освоєння під «створення нових інновацій» сьогодні ніхто не дасть.

Ось і залишається заповзятливим людям «патентувати» те, що не патентується: реєструвати патенти на корисні моделі (склади фармкомпозицій на основі тих же нестероїдних протизапальних препаратів (НПЗП)) і промислові зразки – упаковки лікарських засобів, марковані чужим брендом (як це було недавно із сорбентом «Біле вугілля». )

Певною мірою стримати активність «патентування» в Україні покликаний розроблений Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (проект закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення правової охорони винаходів і корисних моделей». )

Так, для деклараційних патентів (якими по суті є патенти на корисні моделі), які стосуються таких інноваційних галузей, як фармація, медицина та біотехнологія, з об’єктів патентування планується виключити процес як такий – об’єктом корисної моделі зможе бути лише пристрій.

Також відповідно до законопроекту будуть виключені з правової охорони, зокрема, хірургічні або терапевтичні способи лікування людини або тварини; способи діагностики організму; процеси клонування людей; використання людських ембріонів для промислових або комерційних цілей тощо.

Особливо важливим для фармацевтичної галузі стане виключення з числа патентоздатних об’єктів нових форм відомого лікарського засобу, який став частиною рівня техніки, в тому числі солей, простих і складних ефірів, композицій, комбінацій та інших похідних, поліморфів, метаболітів, чистих форм, розмірів часток, ізомерів, нових дозувань або будь-яких нових властивостей або нових використань відомого лікарського засобу, окрім тих, що призводять до значного підвищення терапевтичної ефективності лікарського засобу, що підтверджується результатами досліджень.

Стосовно дискламування ізомерів та поліморфів з правової охорони, вважаю це кроком назад, оскільки поліморфізм і стереоізомерія в основному залежать від способу отримання тієї чи іншої речовини, і для складних молекул відмінність в їх просторовому розташуванні, а також форма кристалів речовини, визначають її основні властивості – ефективність і, головне, безпеку (саме з талідомідової трагедії 1960-х років, спричиненої не «тим» стереоізомером препарату, у світі почалося комплексне вивчення властивостей стереоізомерів, а система фармаконагляду стала системною).

Щодо використання відомих ліків за новим призначенням: історія сілденафілу ацетату стала класикою і світовим брендом Віагра.

Варто зазначити, що в деяких країнах також існує заборона на патентування способів діагностики та лікування: згідно з ч. 3 ст. 27 Угоди про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності (ТРІПС) країни-члени можуть заборонити патентування діагностичних, терапевтичних та хірургічних методів лікування людини або тварин.

Крім того, законопроект передбачає обмеження строку дії патенту (на лікарський засіб він міг бути подовжений до 25 років): строк дії майнових прав інтелектуальної власності на винахід становить 20 років від дати подання заявки (конвенційний пріоритет). Таким чином, практично скасовується «пільга» пролонгації патентної охорони на «фармацевтичний» патент на 5 років, обумовлена тривалістю процедури дослідження препарату: тільки якщо дозвіл на маркетинг буде виданий через 5 років після дати пріоритету патентної заявки, цей час патентовласнику буде компенсований.

Так, строк додаткової охорони дорівнює періоду між датою подання заявки та датою отримання власником патенту першого дозволу компетентного органу, зменшеному на 5 років. Строк додаткової охорони не може бути більшим 5 років. Лише для діючої речовини лікарського засобу педіатричного напрямку строки додаткової охорони збільшуються на 6 місяців.

Водночас передбачена можливість визнання недійсним патенту на винахід (корисну модель) не лише в судовому, але й в адміністративному порядку (Апеляційною палатою відомства):

По-перше, закріплено, що «Патент на корисну модель видається під відповідальність його власника за відповідність корисної моделі умовам патентоздатності».

По-друге, планується доповнити закон статтями 33-1 і 33-2.

Стаття 33-1. Визнання прав на винахід (корисну модель) недійсними Апеляційною палатою:

Будь-яка особа може подати до Апеляційної палати обґрунтовану заяву про визнання прав на винахід (корисну модель) недійсними повністю або частково на підставі невідповідності винаходу (корисної моделі) умовам патентоздатності, що визначені законом (протягом 9 місяців з дати публікації інформації про державну реєстрацію винаходу).

Заява про визнання прав на корисну модель недійсними може бути подана до Апеляційної палати протягом усього строку дії майнових прав на корисну модель і після припинення їх дії.

Це дуже важливе доповнення, оскільки власник прав умовного «лимонаду» міг 10 років забороняти виробникам використовувати його рецептуру (яка, до речі, увійшла до «радянських» ГОСТів), вимагати стягнення збитків і компенсації. Після закінчення строку патентної охорони претензії припиняються, однак сумлінні виробники не завжди звертаються до суду щодо визнання деклараційного патенту недійсним з моменту його видачі, та позбавляються можливості компенсувати свої збитки, понесені через «запатентовану» рецептуру. Права на винахід (корисну модель), визнані Апеляційною палатою недійсними, вважатимуться такими, що не вступили в силу з дати, наступної за датою державної реєстрації винаходу (корисної моделі).

Варто зазначити, що зараз також існує можливість подати мотивоване клопотання про проведення експертизи корисної моделі на відповідність умовам патентоздатності.

Висновок відомства про невідповідність запатентованого об’єкта критеріям для отримання патенту не передбачає жодних правових наслідків, але може бути одним із серйозних доказів у судовому спорі про скасування такої правової охорони.

Згідно із законопроектом такий висновок може бути використаний особою, що подавала клопотання, під час звернення до суду або в Апеляційну палату з метою визнання недійсними прав на корисну модель.

Як завжди, пояснювальна записка до законопроекту свідчить, що більшість його положень спрямовані на гармонізацію національного законодавства України з нормами ЄС.

ДЛЯ ЧОГО ПОТРІБЕН ПАТЕНТ?

«Справжні» патенти (на діючу речовину або спосіб отримання нового активного інгредієнта), як і сертифікати реєстрації торгової марки (ТМ), є самодостатніми та захищають своє, інноваційне.

Але як ми вже бачили на прикладі бренду «Біле Вугілля», загальновідомого в Україні, будь-яку ТМ можна зареєструвати як промзразок, отримавши патент на «етикетку» з усіма бажаними брендами, логотипами і дизайном.

Поки такий патент діє його власник може безперешкодно використовувати чужий дизайн, знак і, відповідно, гудвіл їх власника у своїй діяльності для нарощування конкурентних переваг.

Але можна піти далі і, запатентувавши склад генерика – допоміжних речовин фармацевтичної композиції на основі відомого генеричного НПЗП – як «корисну модель», внести свій патент в митний Реєстр об’єктів прав інтелектуальної власності, заборонивши (або, принаймні, ускладнивши) зовнішньоекономічну діяльність своїм конкурентам.

Це порушення патенту на спосіб отримання нових інноваційних ліків важко відстежити під час перевірки митної декларації.

А патент на промисловий зразок «Сірник» або на корисну модель «Лікарський засіб» (склад «таблетки парацетамолу») очевидний – маємо зовнішній вигляд сірника і склад препарату.

Варто зазначити, що у пояснювальній записці до законопроекту визнано, що корисна модель, права інтелектуальної власності на яку набуваються за спрощеною процедурою, забезпечує недобросовісним заявникам можливість обходу винаходів, патентовласниками яких є треті особи, без їх згоди, а також забезпечує можливість недобросовісним власникам забороняти третім особам використовувати очевидні технічні рішення.

Однак ухвалення цього закону – наше світле майбутнє.

Як і раніше єдиним ефективним способом боротьби з плодами «патентування» залишається звернення до суду. Зрозуміло, не всі учасники ринку можуть дозволити собі судові процедури з необхідністю проведення тривалих експертиз, можливістю відповідача оскаржити (і не виконувати) рішення.

Як видається, багато питань можна було б вирішити у договірному порядку, якби загальна правова культура нашого суспільства передбачала можливість застосування етичних санкцій до патентного троля.

Але як показує практика, коли умовний патентовласник ексклюзиву на сірник або парацетамол починає патентну війну проти свого найближчого конкурента, інші виробники тих ж товарів мовчки спостерігають за тим, що відбувається.

Однак ще трохи ери «патентування», і відоме питання: «З ким ви, майстри культури?» відпаде за непотрібністю, адже не буде культури – не буде і «майстрів».