Дата публикации: 29 января 2018
Ирина Кириченко, Патентный поверенный Украины
Источник: «Аптека»
Имплементация требований Соглашения TRIPS, а также права Европейского Союза в патентное законодательство Украины практически завершена, а «грабли» все те же: количество патентов перешло в их «качество», и на смену тотальному нарушению прав интеллектуальной собственности пришел «патентный троллинг». Есть ли противоядие? Как с ним бороться? Наше издание обратилось за комментарием к патентному поверенному Украины, юристу ЮФ «Ильяшев и Партнеры» Ирине Кириченко — известному практику в судебных делах по защите прав интеллектуальной собственности.
— «Не продается вдохновенье, Но можно рукопись продать», — догадался один из персонажей А.С. Пушкина, ибо голод не Муза.
Лучшие конкурентные условия — отсутствие конкурентов: для обеспечения монополии на рынке не обязательно создавать инновационный продукт или услугу — главное вовремя запатентовать свой «фонарный столб» и зарегистрировать его название в качестве промообразца.
Да-да, я не оговорилась — теперь «запатентовать» можно все: и колесо, и столб, и чужую торговую марку.
Для меня все начиналось с патента на спички, но мой стеб по поводу «Черного квадрата» К. Малевича остался неуместным:
— во-первых, это некрасиво — нельзя посягать на классику: именем К. Малевича в Киеве назвали улицу (ранее — им. В. Боженко) — к 165-летию со дня рождения всемирно известного киевского художника-авангардиста, одного из основателей новых направлений в абстрактном искусстве в рамках воспитания у подрастающего поколения чувства гордости за выдающихся украинцев;
— во-вторых, кто мне мешал запатентовать спичку самой? Ведь известную заповедь 1990-х никто не отменял: «Патентуй (и бей конкурентов!) первым — говори последним!».
Короче, «знания порождают скорбь», а желания порождают возможности.
«ЗАПАТЕНТИРОВАТЬ» БРЭНД: СЕКРЕТЫ РЕМЕСЛА
Для людей с юридическим образованием и наличием культуры сразу оговорюсь: вслух сленговое слово «патентирование» я пока еще не употребляю, но уже работаю над собой — трудно найти более емкий термин, описывающий деятельность по обретению прав на общую «табуретку» и чужой брэнд — так что коллегам по «ремеслу», отягощенным знаниями критериев патентоспособности объектов интеллектуальной собственности и правил этики, остается лишь тренироваться с камешками во рту, чтобы оно легко соскакивало с языка.
Особенно это актуально для фармацевтической отрасли — ведь ясно же, что все новые молекулы уже изобретены и запатентованы, патенты почивают в бозе, а 5 «ярдов» на освоение под «создание новых инноваций» сегодня никто не даст.
Вот и остается предприимчивым людям «патентовать» непатентуемое: регистрировать патенты на полезные модели (составы фармкомпозиций на основе тех же нестероидных противовоспалительных препаратов (НПВП)) и промышленные образцы — упаковки лекарственны средств, маркированные чужим брэндом ( как это было недавно с сорбентом «Белый уголь».)
В некоторой степени сдержать активность «патентирования» в Украине призван разработанный Министерством экономического развития и торговли Украины ( проект закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины о совершенствовании правовой охраны изобретений и полезных моделей». )
Так, для декларационных патентов (коими по сути являются патенты на полезные модели), применительных к таким инновационным отраслям, как фармация, медицина и биотехнология, из патентуемых объектов планируется исключить процесс как таковой — объектом полезной модели сможет быть только устройство.
Также согласно законопроекту будут исключены из правовой охраны, в частности, хирургические или терапевтические способы лечения человека или животного; способы диагностики организма; процессы клонирования людей; использование человеческих эмбрионов для промышленных или коммерческих целей и др.
Особенно важным для фармацевтической отрасли станет исключение из патентоспособных объектов новых форм известного лекарственного средства, ставшего частью уровня техники, в том числе соли, простые и сложные эфиры, композиции, комбинации и другие производные, полиморфы, метаболиты, чистые формы, размеры долей, изомеры, новая дозировка или любое новое свойство или новое использование известного лекарственного средства, кроме тех, что приводят к значительному повышению терапевтической эффективности лекарственного средства, которое подтверждается результатами исследований.
По поводу дискламирования изомеров и полиморфов из правовой охраны считаю это шагом назад, поскольку полиморфизм и стереоизомерия в основном зависят от способа получения того или иного вещества, и для сложных молекул различие в ее пространственном расположении, а также форма кристаллов вещества определяют его основные свойства — эффективность и, главное, безопасность (именно с талидомидовой трагедии 1960-х годов, вызванной не «тем» стереоизомером препарата, в мире началось комплексное изучение свойств стереоизомеров, а система фармаконадзора поставлена на системную основу).
По поводу использования известного лекарства по новому назначению: история силденафила ацетата стала классикой и мировым брэндом Виагра.
Следует отметить, что в некоторых странах также существует запрет на патентование способов диагностики и лечения: согласно ч. 3 ст. 27 Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) страны-члены могут запретить патентование диагностических, терапевтических и хирургических методов лечения человека или животных.
Кроме того, законопроект предусматривает ограничение срока действия патента (на лекарственное средство он мог быть продлен до 25 лет): срок действия имущественных прав интеллектуальной собственности на изобретение составляет 20 лет от даты подачи заявки (конвенционного приоритета). Таким образом, практически отменяется «льгота» пролонгирования патентной охраны на «фармацевтический» патент на 5 лет, обусловленная длительностью процедуры исследования препарата: только если получение разрешения на маркетинг будет выдано через 5 лет после даты приоритета патентной заявки, это время патентовладельцу будет компенсировано.
Так, срок дополнительной охраны равняется периоду между датой подачи заявки и датой получения владельцем патента первого разрешения компетентного органа, уменьшенному на 5 лет. Срок дополнительной охраны не может быть более 5 лет. Только для действующего вещества лекарственного средства педиатрического направления сроки дополнительной охраны увеличиваются на 6 мес.
В то же время предусматривается возможность признания недействительным патента на изобретение (полезную модель) не только в судебном, но и в административном порядке (Апелляционной палатой ведомства):
Во-первых, закреплено, что «Патент на полезную модель выдается под ответственность его владельца за соответствие полезной модели условиям патентоспособности».
Во-вторых, планируется дополнить закон статьями 33-1 и 33-2.
Статья 33-1. Признание прав на изобретение (полезную модель) недействительными Апелляционной палатой:
Любое лицо может подать в Апелляционную палату обоснованное заявление о признании прав на изобретение (полезную модель) недействительными полностью или частично на основании несоответствия изобретения (полезной модели) условиям патентоспособности, определенным законом (в течение 9 мес с даты публикации информации о государственной регистрации изобретения).
Заявление о признании прав на полезную модель недействительными может быть представлено в Апелляционную палату на протяжении всего срока действия имущественных прав на полезную модель и после прекращения их действия.
Это очень важное дополнение, поскольку патентовладелец условного «лимонада» мог 10 лет запрещать производителям использования его рецептуры (причем вошедшей в «советские» ГОСТы), требовать взыскания убытков и компенсации. После окончания срока патентной охраны претензии прекращаются, зато добросовестные производители не всегда обращаются в суд по поводу признания декларационного патента недействительным с момента его выдачи и лишаются возможности компенсировать свои убытки, понесенные из-за «запатентованной» рецептуры. Права на изобретение (полезную модель), признанные недействительными Апелляционной палатой, будут считаться не вступившими в силу от даты, следующей за датой государственной регистрации изобретения (полезной модели).
Следует отметить, что сейчас также существует возможность подать мотивированное ходатайство о проведении экспертизы полезной модели на соответствие условиям патентоспособности.
Заключение ведомства о несоответствии запатентованного объекта критериям патентоспособности не несет никаких правовых последствий, но может быть одним из серьезных доказательств в судебном споре об отмене такой правовой охраны.
Согласно законопроекту такое заключение может быть использовано лицом, подававшим ходатайство, при обращении в суд или в Апелляционную палату с целью признания недействительными прав на полезную модель.
Как обычно, пояснительная записка к законопроекту гласит, что большинство его положений направлены на гармонизацию национального законодательства Украины с нормами ЕС.
ДЛЯ ЧЕГО НУЖЕН ПАТЕНТ?
«Настоящие» патенты (на действующее вещество или способ получения нового активного ингредиента), как и сертификаты регистрации торговой марки (ТМ), самодостаточны и защищают свое, инновационное.
Но, как мы видели уже на примере брэнда «Белый Уголь», признанного общеизвестным в Украине, любую ТМ можно зарегистрировать в качестве промобразца, получив патент на «этикетку» со всеми желаемыми брэндами, логотипами и дизайном.
Пока такой патент действует, его владелец может беспрепятственно использовать чужой дизайн, знак и, соответственно, гудвилл их владельца в своей деятельности для наращивания конкурентных преимуществ.
Но можно пойти дальше и, запатентовав состав генерика — вспомогательных веществ фармацевтической композиции на основе известного генерического НПВП в качестве «полезной модели», внести свой патент в таможенный Реестр объектов прав интеллектуальной собственности, запретив (или, по крайней мере, усложнив) внешнеэкономическую деятельность своим конкурентам.
Это нарушение патента на способ получения нового инновационного лекарства трудно отследить при проверке таможенной декларации.
А патент на промобразец «Спичка» или на полезную модель «Лекарственное средство» (состав «таблетки парацетамола») очевиден — внешний вид спички и состав препарата налицо.
Следует отметить, что в пояснительной записке к законопроекту признано, что полезная модель, права интеллектуальной собственности на которую обретаются по упрощенной процедуре, обеспечивает недобросовестным заявителям возможность обхода изобретений, патентовладельцами которых являются третьи лица, без их согласия, а также обеспечивает возможность недобросовестным собственникам запрещать третьим лицам использовать очевидные технические решения.
Однако принятие данного закона — наше светлое будущее.
По-прежнему единственным эффективным способом борьбы с плодами «патентирования» остается обращение в суд. Разумеется, не все участники рынка могут позволить себе судебные процедуры с необходимостью проведения длительных экспертиз, возможностью ответчика обжаловать (и не исполнять) решения.
Как представляется, многие вопросы можно было бы решить в договорном порядке, если бы общая правовая культура нашего общества предполагала возможность применения этических санкций к патентному троллю.
Но, как показывает практика, когда условный патентообладатель эксклюзива на «спичку» или парацетамол начинает патентную войну против своего ближайшего конкурента, другие производители тех же товаров молча наблюдают за происходящим.
Однако еще немного эры «патентирования», и известный вопрос: «С кем вы, мастера культуры?» отпадет за ненадобностью — не будет культуры — не будет и «мастеров».