ІТ-аутсорсинг в Україні: юридичні аспекти для іноземних компаній

Олександр Фефелов, адвокат, партнер, керівник практики антимонопольного та конкурентного права

Андрій Литвин, адвокат, керівник Харківського офісу

Источник: Chambers

Україна вже давно є одним із провідних центрів IT-аутсорсингу в Європі. Потужна технологічна спільнота, високий рівень освіти та професіоналізм інженерів, у поєднанні з конкурентною вартістю послуг, роблять Україну привабливою для міжнародних замовників.

Навіть у надзвичайних умовах війни українці вже продемонстрували стабільність і високу здатність забезпечувати високоякісні аутсорсингові послуги, що підтверджує їхню надійність як партнерів у сфері IT та технологій.

Переваги IT-аутсорсингу в Україні

Ключовим фактором привабливості України є її правове середовище:

• спільні з європейськими та американськими замовниками цінності та підходи до захисту інтелектуальної власності;
• ефективні механізми охорони прав інтелектуальної власності;
• дотримання міжнародних стандартів у сфері захисту даних і сприятлива державна політика.

Для іноземних компаній юридичні аспекти є критично важливими, оскільки саме договірні та правові механізми визначають належність прав на програмні продукти й інтелектуальну власність, гарантують захист даних і забезпечують дотримання умов контракту. Це суттєво знижує контрактні ризики для замовників.

Коректне структурування співпраці дозволяє мінімізувати потенційні спори та фінансові ризики, створюючи стабільну основу для довгострокових міжнародних проектів.

Правове регулювання IT-аутсорсингу в Україні

Правове регулювання в сфері IT в Україні базується на поєднанні норм цивільного та господарського законодавства, положень підзаконних у сфері інтелектуальної власності, захисту персональних даних, інформаційної безпеки, а також спеціалізованих нормативних актів, спрямованих на підтримку цифрової економіки. Вибір моделі співпраці суттєво впливає на обсяг правових вимог, з якими зіткнеться іноземна компанія.

Ми можемо виділити декілька моделей аутсорсингу:

• Прямі договори з підрядниками або IT-компаніями в Україні. Це найбільш проста модель, яка передбачає лише укладення контракту на надання послуг. В цьому випадку основними питаннями будуть: юридично коректне формулювання умов угоди; визначення юрисдикції та застосовуваного права; регулювання передачі та захисту прав інтелектуальної власності; забезпечення конфіденційності та безпеки даних.

Перевага цієї моделі полягає у швидкості запуску співпраці та мінімальні організаційні зобов’язання. Недолік – вищі витрати в довгостроковій перспективі, обмежений контроль над процесом та залежність від зовнішнього постачальника;

• Створення власної юридичної особи в Україні. Цей варіант є більш складним у реалізації, проте дає стратегічні переваги. Компанія-засновник отримує можливість напряму наймати спеціалістів і вибудовувати внутрішні процеси відповідно до власних бізнес-цілей та політик. При цьому слід враховувати повний обсяг національного правового регулювання, зокрема: порядок реєстрації та корпоративного управління юридичних осіб; питання оподаткування (включаючи можливість застосування спеціальних режимів, таких як Дія.City); трудові відносини та альтернативні моделі співпраці (гіг-контракти, договори цивільно-правового характеру, робота з фізичними особами-підприємцями); регулювання у сфері інтелектуальної власності; законодавство про захист персональних даних та кібербезпеку.

Отже, хоча укладення прямих угод із діючими українськими IT-компаніями є менш бюрократизованим способом організації співпраці, він поступається у довгостроковій перспективі створенню власного бізнес-підрозділу. Заснування юридичної особи в Україні дозволяє отримати значні податкові та організаційні переваги, а також забезпечує більший контроль над захистом інтелектуальної власності, інформаційною безпекою та управлінням персоналом. Також важливим є те, що певні компанії, задіяні в сфері ІТ, мають право бронювати співробітників (тобто співробітники чоловічої статі не мобілізуються до ЗСУ), що дозволяє мати стабільний трудовий колектив, та привабливі умови праці в ситуації певного кадрового дефіциту.

Попри певну складність правового поля, що є характерним для країни континентального права, другий варіант – заснування власної компанії в Україні – часто є більш вигідним для іноземних компаній, які прагнуть бути серйозними гравцями у сфері IT.

Податкове структурування ІТ-компанії в Україні

IT-компанії в Україні, попри свою специфіку, діють у межах загального правового поля, обов’язкового для будь-якого бізнесу. Водночас, на відміну від багатьох інших галузей економіки, IT-сектор отримав додаткові преференції, які значно розширюють можливості для організації роботи.

Держава послідовно формує політику сприятливого правового середовища, що стимулює розвиток цифрової економіки та залучення іноземних замовників. Найбільш показовим прикладом є Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» та спеціальний правовий режим Дія.City, які створили нові правові механізми для структурування бізнесу, залучення спеціалістів та захисту прав інтелектуальної власності.

Оподаткування юридичної особи

Найбільш поширеною організаційно-правовою формою ведення бізнесу для іноземних інвесторів є Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ). Для такого ТОВ підійде загальна система оподаткування, що не залежить від виду діяльності, обсягу доходів чи кількості працівників: податок на прибуток – 18% з прибутку, тобто доходу мінус витрати; податок на додатну вартість (ПДВ) – 20%. Окрім того потрібно буде платити податки і збори, що нараховуються на компенсації працівникам за трудовими договорами.

Співпраця з ФОП

До «традиційних» моделей податкової оптимізації оподаткування ІТ-компаній, які слугували певною альтернативою трудовим договорам, відносимо співпрацю через систему фізичних осіб-підприємців (ФОП), яка протягом багатьох років була основним механізмом організації роботи IT-компаній та не втратила своєї актуальності і до тепер.

Ця модель дозволяла застосовувати спрощене оподаткування із суттєво зниженими ставками та мінімальним адміністративним навантаженням. Наприклад, наразі ФОП на ІІІ групі оподаткування має сплачувати 5% єдиного податку, 1% військового збору та мінімальне ЄСВ. Саме завдяки цій моделі українські IT-послуги і залишалися конкурентоспроможними на глобальному ринку протягом тривалого часу, навіть попри те, що контролюючі органи доволі часто кваліфікували таку взаємодію між ФОП та ІТ-компанією як трудові правовідносини і донараховували відповідні грошові зобов’язання.

Трудовий договір

В той же час, «непопулярним», але повністю легальним і «прозорим» механізмом завжди були трудові договори. Проте для бізнесу така модель є дорожчою, адже передбачає сплату 18% податку на доходи фізичних осіб, 5% військового збору та 22% ЄСВ від доходу співробітника.

Необхідно відзначити і те, що оформлення спеціалістів за трудовим договором здобуло більшої популярності під час війни, що пов’язано з можливістю бронювання таких працівників від мобілізації, в разі дотримання інших необхідних критеріїв щодо критичності підприємства для економіки України.

Дія.City – спеціальний правовий режим для ІТ-компаній

Справжнім компромісом між інтересами держави та бізнесу став спеціальний правовий режим Дія.City. Спершу ІТ-спільнота з обережністю сприйняла нововведення, але згодом більшість компаній визнала його дієвим та вигідним, адже почала приходити до висновку, що Дія.City покликаний створити сучасне та зрозуміле регуляторне середовище для IT.

Ключовими перевагами резиденства Дія.Сіті є:

• пільгове оподаткування: податок на виведений капітал 9% або податок на прибуток 18%;
• гнучкі форми залучення спеціалістів: трудові договори або гіг-контракти; для працівників за трудовим договором: 5% ПДФО, 5% військовий збір, 22% ЄСВ від мінімальної зарплати; для гіг-спеціалістів: 5% ПДФО, 5% військовий збір, 22% ЄСВ від мінімальної зарплати;
• прозора корпоративна структура, зрозуміла іноземним інвесторам;
• додаткові правові механізми для захисту прав інтелектуальної власності та залучення інвестицій.

В Україні доступні різні моделі організації податкової структури ІТ-бізнесу – від традиційних ФОП-контрактів до резиденства Дія.City, кожна з яких має як переваги, так і недоліки. Це дозволяє міжнародним замовникам будувати співпрацю у формах, які відповідають стандартам західних юрисдикцій, водночас зберігаючи конкурентоспроможність завдяки оптимізованому податковому навантаженню.

Види договорів при співпраці з ІТ-спеціалістами в Україні

При роботі з ІТ-компанією в Україні набір договорів для роботи зазвичай є доволі стандартним для галузі.

Договір про розробку програмного забезпечення (SDA)

Договір про розробку програмного забезпечення (SDA) є класичним інструментом у сфері ІТ. Цей договір можна укладати з компанією, ФОП чи фізичними особами без спеціального статусу. Залежно від домовленостей він має ознаки договору підряду або договору надання послуг.

Зазвичай такий договір містить технічне завдання, визначення етапів робіт, порядку приймання результату, умов оплати, відповідальності сторін та порядку передачі майнових прав інтелектуальної власності. Важливо чітко прописати момент передачі прав на розроблений об’єкт права інтелектуальної власності, щоб убезпечити себе від спору щодо належності вихідних кодів.

Іноземних замовників часто цікавить питання щодо особливості передачі прав інтелектуальної власності в Україні. Наголошуємо, що законодавство України забезпечує прозорий механізм передачі таких прав іноземним замовникам. Реалізація їх передачі не потребуватиме додаткових реєстраційних процедур, достатньо належним чином прописати відповідні положення в договорі.

Договір про передачу прав на програмне забезпечення

Договір про передачу прав на програмне забезпечення забезпечить повну та безумовну передачу майнових прав інтелектуальної власності. За допомогою вказаного договору чітко фіксується момент передачі прав та деталізується їх обсяг (використання, модифікація, поширення тощо), а також інші положення.

І хоча його можна укладати як окремим документом, так і в складі угоди на розробку програмного забезпечення, все ж таки радимо оформлювати його окремим документом. Таке оформлення спростить доказування відповідного права власності перед третіми особами та дозуватиме інформацію, яку отримують треті особи щодо об’єкта права інтелектуальної власності. Окреме оформлення робить структуру правовідносин більш прозорою, зменшуючи ризик конфліктів.

Договір про неконкуренцію (NCA)

Мета договору про неконкуренцію (NCA) – обмежити використання залученим до проекту розробником чи іншою особою отриманого досвіду та знань у проєктах конкурентів. У ньому визначаються сфера діяльності, строк і територія дії обмеження.

В Україні практика застосування NCA складна, адже такі обмеження можуть суперечити конституційному праву на працю. Тому для їхньої дійсності важливі:

• компенсація спеціалісту за період обмеження;
• чітке формулювання зобов’язань та передбачення штрафних санкцій.

Договір про конфіденційність (NDA)

NDA є інструментом захисту комерційної та технічної інформації. Він визначає, що вважається конфіденційною інформацією, встановлює строки зобов’язання про нерозголошення, регламентує використання отриманих даних та передбачає відповідальність за порушення. Доцільно укладати NDA ще на етапі попередніх переговорів, до передачі ідей чи технічних рішень.

Гіг-контракт (Gig-Contract)

Гіг-контракт (Gig-Contract) – спеціальний інструмент, передбачений Законом України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки» у межах правового режиму Дія.Сіті. Гіг-контракт поєднує елементи трудових і цивільно-правових відносин, але не є ані трудовим договором, ані підприємницькою діяльністю.

За гіг-контрактом розробник (гіг-спеціаліст) виконує завдання замовника – резидента Дія.Сіті – отримує оплату та може користуватися додатковими гарантіями (страхування, компенсації тощо). Податковим агентом виступає ІТ-компанія – резидент, тож спеціаліст звільнений від самостійної подачі звітності.

Контракт може регулювати широкий спектр питань: режим роботи, політики компанії, порядок обробки персональних даних, соціальні гарантії. Важливо: усі майнові права на продукт, створений у межах гіг-контракту, належать компанії, якщо інше спеціально в ньому не вказано. Тому юридична точність формулювань є ключовою.

Угода про обробку даних (DPA)

Угода про обробку даних (DPA) врегульовує порядок обробки персональних даних. Деякі нюанси в регулюванні DPA можуть виникати через не повну відповідність українського законодавства про захист персональних даних з GDPR, але це питання недовгого часу. В будь-якому випадку українські ІТ-компанії, які співпрацюють з європейськими замовниками, зобов’язані дотримуватися GDPR. Звідси і виникає необхідність укладення Угоди про обробку даних (DPA) та використання стандартних договірних положень ЄС (Standard Contractual Clauses).

Ключові завдання, що вирішуються вищевказаними договорами:

• чітке врегулювання передачі прав інтелектуальної власності на створене програмне забезпечення;
• захист конфіденційної інформації,  персональних даних та порядок їх обробки;
• розподіл відповідальності та ризиків при порушенні зобов’язань за договорами;
• визначення механізмів вирішення спорів – поширеною практикою є включення арбітражних застережень із вибором міжнародних інституцій, хоча дедалі частіше використовується й розгляд спорів у національних судах, в тому числі судах України.

Види спорів в ІТ- сфері

Перелік найбільш типових спорів логічно випливає з видів договорів, які використовують для співпраці ІТ-компанії, за винятком деяких випадків. Звичайними є такі категорії судових справ за участю ІТ-компаній:

Спори з інтелектуальної власності:

• щодо авторства та належності прав на вихідний код, дизайн, бази даних чи алгоритми;
• стосовно моменту та обсягу передачі прав за угодами;
• щодо використання торговельних марок чи доменних імен.

Спори щодо дотримання договорів про неконкуренцію:

• про стягнення штрафних санкцій чи збитків за порушення умов NCA;
• про дійсність NCA.

Спори щодо порушення режиму конфіденційності та комерційної таємниці:

• щодо неправомірного розкриття чи використання технічних рішень, баз даних клієнтів, бізнес-моделей.

Спори про винагороду та оплату праці/послуг IT-фахівців:

• щодо розміру та строків оплати;
• щодо оскарження звільнення та кваліфікацію відносин як трудових.

Спори з контролюючими органами:

• податкові: перекваліфікація цивільних відносин у трудові, донарахування податків та штрафи;
• у сфері праці: перевірки Держпраці щодо оформлення співробітників і дотримання трудових гарантій.

Санкційні спори:

• блокування платежів або контрактів через недотримання санкційних режимів;
• спори щодо програмного забезпечення, яке може підпадати під експортний контроль.

Механізми вирішення спорів в ІТ- сфері

В Україні в сфері ІТ спори вирішують шляхом звернення до міжнародного арбітражу, національних судів і звичайно ж переговорів.

Міжнародний арбітраж як спосіб вирішення спорів в ІТ

Подібний механізм є характерним тільки для деяких випадків за транскордонними контрактами за наявності суттєвих сум спору. Вибір подібного механізму вирішення спорів частіше обирають великі міжнародні компанії, які вважають арбітраж більш зрозумілим як ментально, так і нормативно. Перевагою буде те, що у вас буде рішення органу вирішення спору, в якому встановлено обставини та розглянуто спір по суті.

Але при встановленні в договорі подібного виду вирішення спору потрібно дивитись мінімум на крок вперед і задатись питанням: чи можливе примусове виконання рішення арбітражу в Україні одразу після його отримання і без проходження процедури визнання в Україні?. Відповідь в цьому випадку очевидна – ні. Якщо арбітраж проведено проти української компанії все одно доведеться йти до українського суду і битись за його визнання та можливість примусового виконання.

Національні суди

Українські суди є дієвим механізмом вирішення спорів у сфері ІТ у випадках, коли сторони не можуть дійти згоди. Участь в такому судовому процесі потребуватиме побудови процесуальної стратегії, до-позовної роботи із формування доказової бази, проведення експертиз та звісно часу. Чим кращою буде підготовка проведена до моменту подачі позову, тим більші шанси на успіх. Суди ще не завжди мають сталу практику у високотехнологічних спорах, особливо, коли це стосується кодів програм, тому досудова підготовка дуже важлива. В той же час можна хоча би передбачити строки розгляду спору та процедурні моменти є доволі зрозумілими.

Медіація в ІТ- сфері

Переговори є поширеним способом вирішення спорів, який є найбільш швидким та економічно доцільним для всіх сторін спору. Неважливо, чи подана вже справа до суду, чи ні, чи виступає з іншої сторони орган податкової або ваш співробітник – законне та добровільне вирішення спору сторонами можливе у будь-якому випадку.

Case Snapshot

Як приклад приведемо інформацію стосовно нещодавньої справи, де наша юридична фірма  успішно захистила інтереси європейської ІТ-компанії у спорі щодо порушення авторських прав на комп’ютерну програму українською компанією.

Спірна комп’ютерна програма була розроблена за участі європейської ІТ-компанії. Українська компанія не здійснила належних дій для законного набуття та оформлення авторських прав на об’єкт інтелектуальної власності, проте спромоглась отримати Свідоцтво про реєстрацію авторського права. Згодом українська ІТ-компанія передала авторські права на спірний об’єкт інтелектуальної власності американській компанії, якій не було відомо про те, що європейський розробник – клієнт ЮФ «Ілляшев та Партнери» – є співавтором комп’ютерної програми. Це призвело до позову в США проти клієнта фірми.

Команда ЮФ «Ілляшев та Партнери» дослідила всі обставини справи, розробила відповідну стратегію захисту та врегулювала спір в досудовому порядку. У результаті складних переговорів європейська компанія отримала значну грошову компенсацію, а всі судові позови були відкликані через відмову сторін від позовних вимог.

Рекомендації для ІТ-компанії щодо роботи в Україні

Україна залишається надзвичайно привабливою юрисдикцією для IT-аутсорсингу завдяки високому рівню фахівців, конкурентним витратам та розвитку сучасних правових механізмів (зокрема, режиму Дія.City). Водночас успішна співпраця потребує врахування ряду юридичних нюансів.

Перед початком роботи в Україні іноземним компаніям варто:

• визначитися зі строками проектів та в залежності від цього обрати відповідну модель аутсорсингу;
• чітко врегульовувати в договорах питання передачі прав інтелектуальної власності, конфіденційності та відповідальності сторін, а також визначитися з механізмами вирішення спорів;
• переконатися у відповідності операцій контрагента вимогам GDPR та інших міжнародних стандартів захисту даних;
• звертати увагу на положення щодо санкційних обмежень.

Залучення локальних юридичних радників дозволяє суттєво знизити регуляторні та договірні ризики, а також адаптувати контракти до українських реалій. Правильно структурований аутсорсинг в Україні поєднує високу якість сервісу, прозору податкову модель та надійну правову основу для міжнародних клієнтів.