Дата публікації: 23 липня 2020
Андрій Бичков, радник, адвокат
Сергій Неділько, адвокат, керівник Одеського офісу
Джерело: Ukrainian Law Firms 2020
Концесія є однією з найбільш поширених, ефективних та прогресивних форм державно-приватного партнерства (ДПП) у світі. Для будь-якої країни концесія є інструментом економічного зростання та підвищення її конкурентоспроможності, залучення управлінських ресурсів та новітніх технологій, а також сучасної організації промислових процесів, що водночас дозволяє скоротити бюджетні витрати. З точки зору інвестора, концесія дозволяє розділити ризики з державою, гарантує захист прав концесіонера та вимагає від держави сприяння належному виконанню інвестиційних проєктів.
За даними Фонду державного майна, за весь період незалежності України з 1991 року було укладено 144 концесійні договори, з яких 136 стосувалися об’єктів комунальної власності і лише 8 – об’єктів державної власності у сфері автомобільних доріг, енергетики та вугільної промисловості. Це свідчить про те, що до недавнього часу концесія як інструмент не працювала ефективно в Україні, оскільки за всі ці роки не було завершено жодного великого інфраструктурного проєкту. Основною причиною було застаріле та суперечливе концесійне законодавство, відсутність чітких та прозорих правил, а також надмірна бюрократія.
3 жовтня 2019 року Верховна Рада України ухвалила довгоочікуваний Закон України «Про концесію» № 155-ІХ, який набув чинності 20 жовтня 2019 року та передбачає низку нововведень і змін до законодавства про концесії, які повинні відродити механізм концесії шляхом створення сприятливого законодавчого середовища для інвестування.
Цей правовий документ дозволяє концесіонерам створювати, будувати, керувати об’єктами концесії та надавати суспільно значущі послуги відповідно до умов концесійного договору. Закон «Про концесію» передбачає, серед іншого, єдину процедуру ініціювання та ухвалення рішення щодо здійснення проєктів ДПП у формі концесії; впровадження прозорих процедур відбору концесіонерів (концесійний конкурс, конкурентний діалог); можливість залучення зовнішніх радників та незалежних експертів; заміну концесіонерів; спрощені процедури відведення земель для цілей концесійних проєктів; можливість перетворення договору оренди в концесію; можливість передачі потенційного спору на розгляд міжнародним комерційним або інвестиційним арбітражем; можливість ініціювання концесії потенційним концесіонером; чіткий механізм контролю та моніторингу за виконанням концесійних договорів; регулювання питань, що стосуються права власності на об’єкти концесії тощо. Закон «Про концесію» також регулює особливості концесій, що передбачають будівництво та експлуатацію автомобільних доріг, а також концесію на ринках природних монополій (це стосується, перш за все, портової галузі). Нижче ми коротко розглянемо деякі ключові нововведення, що передбачені Законом «Про концесію».
Ініціювання концесії
Ініціаторами підготовки пропозицій для концесійного проєкту можуть бути не лише держава, органи місцевого самоврядування, державні чи комунальні підприємства або організації, а й приватні компанії (резиденти України та/або нерезиденти) або їхні об’єднання. У такому випадку потенційний концесіонер повинен подати пропозицію разом із техніко-економічним обґрунтуванням до державного органу, відповідального за управління відповідним об’єктом державної власності. Якщо об’єкт є комунальною власністю, такі документи необхідно подати до виконавчих органів відповідного місцевого самоврядування. Такі органи уповноважені проводити аналіз та оцінку ефективності запропонованого концесійного проєкту відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 384 від 11 квітня 2011 року. Рішення щодо доцільності реалізації запропонованого концесійного проєкту ухвалюється відповідно до процедури, викладеної в Законі України «Про державно-приватне партнерство» № 2404-VI від 1 липня 2010 року, який також зазнав суттєвих змін і доповнень.
Правовий режим об’єктів концесії
Об’єкти, які можуть надаватися у концесію, включають цілісні майнові комплекси, а також окремо визначені об’єкти, що не передані в оренду. Передача об’єкта концесії концесіонеру, у тому числі його подальша реконструкція, реставрація, капітальний ремонт, технічне переоснащення таким концесіонером, не зумовлює перехід права власності на цей об’єкт до концесіонера. Нерухоме майно, збудоване концесіонером за концесійним договором, є власністю держави або відповідної територіальної громади. Концесіонер має право здавати в оренду частину об’єкту концесії, що може мати комерційний сенс з огляду на особливості виробничого процесу, сезонні фактори та інші аспекти.
Ще одне прогресивне положення Закону «Про концесію» чітко визначає право концесіонера передавати свої майнові права за концесійним договором у заставу. Однак передача в заставу таких прав можлива виключно за умови передачі в заставу всього комплексу прав, і лише з дозволу концесієдавця. Звернення стягнення на предмет застави в такому випадку відбувається виключно шляхом заміни концесіонера, що відбувається шляхом підписання додаткової угоди між концесієдавцем та новим концесіонером. Цей інструмент дозволяє концесіонеру отримати додаткове фінансування. Наприклад, фінансування можна залучити шляхом отримання позик міжнародних фінансових установ під заставу у вигляді прав за концесійним договором, що є загальноприйнятою практикою у всьому світі.
Деякі основні умови концесійного договору
Строк дії концесійного договору повинен становити щонайменше 5 років, але не більше 50, за винятком концесійних договорів на будівництво та обслуговування автомобільних доріг, які укладаються мінімум на 10 років. На відміну від ініціаторів концесії та учасників концесійного конкурсу, які можуть бути як резидентами України, так і нерезидентами або їхніми об’єднаннями, сторонами концесійного договору можуть бути лише резиденти України. Концесієдавцями можуть бути держава, органи місцевого самоврядування, державні та комунальні компанії, установи та організації. Основні умови концесійного договору також включають предмет договору (тобто вид, обсяг, опис робіт/послуг, що надаються за договором); правила, що регулюють встановлення та зміну цін (тарифів) на товари (роботи, послуги), що виробляються (надаються) концесіонером; процедуру повернення об’єкту концесії; умови надання державної підтримки; процедуру здійснення контролю за виконанням договору тощо.
Регулювання земельних питань
Закон «Про концесію» передбачає надання концесіонеру в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній чи комунальній власності, необхідних для реалізації концесійного проєкту, на весь період дії договору. Уповноважені органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування повинні передати земельну ділянку, визначену в концесійному договорі, у користування концесіонеру. Відповідні зміни вже внесені до Земельного кодексу України. Якщо земельна ділянка не буде надана концесіонеру протягом одного року після укладення договору, концесіонер має право розірвати договір в односторонньому порядку та вимагати відшкодування будь-яких понесених збитків. Процедура надання земельних ділянок, необхідних для реалізації проєкту, та детальний перелік таких земельних ділянок є одними з найважливіших умов, які, згідно із Законом «Про концесію», повинні міститися в концесійному договорі.
Гарантії прав концесіонера
Уряд зобов’язаний забезпечити стабільність умов реалізації концесійних проєктів та додержання прав і законних інтересів концесіонерів. Концесіонерам забезпечується рівноправний режим здійснення господарської діяльності, що виключає застосування будь-яких заходів дискримінаційного характеру. У разі ухвалення державними органами або органами місцевого самоврядування рішень, що порушують права концесіонерів, збитки, завдані останнім внаслідок ухвалення таких рішень, підлягають відшкодуванню в повному обсязі у порядку, визначеному концесійним договором.
Вирішення спорів
Закон «Про концесію» надає сторонам концесійного договору свободу вибору механізму вирішення спорів. Такі механізми включають, зокрема, медіацію, незобов’язуючу експертну оцінку, національний або міжнародний комерційний чи інвестиційний арбітраж, у тому числі арбітраж з місцезнаходженням за кордоном. Це положення спрямоване на забезпечення справедливого та неупередженого розгляду, що є однією з ключових вимог будь-якого іноземного інвестора. Концесійні договори за замовчуванням регулюються українським законодавством, але сторони можуть включити до свого договору будь-яке інше положення.
Як бачимо, Закон України «Про концесію» погоджує низку позитивних та прогресивних положень зі світовою практикою. Він розроблений для забезпечення чіткого, всебічного та прозорого механізму проведення концесійних конкурсів, який повинен створити сприятливе середовище для іноземних інвестицій.
У січні 2020 року були оголошені результати перших конкурсів з концесії морських портів «Ольвія» та «Херсон». Ці пілотні концесійні проєкти привернули увагу близько 30 компаній з усього світу. Переможцем конкурсу щодо порту «Херсон» стала компанія, що входить до складу швейцарсько-грузинського холдингу «RISOIL SA», яка запропонувала змінну ставку концесійного платежу в розмірі 7%, фіксований концесійний платіж близько 12 млн грн, інвестиційні зобов’язання на суму 300 млн грн та 18 мільйонів інвестицій у місцеву інфраструктуру. Компанія «QTerminals» (Катар) виграла конкурс на концесію порту «Ольвія» своєю пропозицією, що передбачає 3,4 млрд грн інвестиційних зобов’язань на наступні 5 років, щорічні концесійні платежі в розмірі 82 млн грн, та 80 млн грн інвестицій в інфраструктуру Миколаївської області.
Наразі уряд готується до концесії портів Маріуполя, Бердянська, Одеси (пасажирський комплекс), поромного терміналу в порту Чорноморська; залізничних станцій у Миколаєві, Харкові, Дніпрі, Хмельницькому, Чопі (Закарпатська область); регіональних аеропортів у Львові, Херсоні, Чернівцях та Запоріжжі; низки магістралей.
Урядовці неодноразово наголошували, що вважають концесію найбажанішим інструментом ДПП для розвитку та модернізації інфраструктури в Україні. Це стосується, насамперед, морських та річкових портів, магістралей та аеропортів. Позитивні зміни в концесійному законодавстві, породжені зусиллями уряду вдихнути нове життя в інфраструктуру країни, можуть розцінюватися інвесторами як ознака того, що Україна наразі має як політичну волю, так і діючі закони для підтримки концесійних проєктів.