Дата публикации: 23 июля 2020
Андрей Бычков, советник, адвокат
Сергей Неделько, адвокат, руководитель Одесского офиса
Источник: Ukrainian Law Firms 2020
Концессия является одной из наиболее распространенных, эффективных и прогрессивных форм государственно-частного партнерства (ГЧП) в мире. Для любой страны концессия является инструментом экономического роста и повышения ее конкурентоспособности, привлечения управленческих ресурсов и новейших технологий, а также современной организации производственных процессов, который одновременно позволяет сократить бюджетные расходы. С точки зрения инвестора, концессия позволяет разделить риски с государством, гарантирует защиту прав концессионера и требует от государства содействия надлежащему выполнению инвестиционных проектов.
По данным Фонда государственного имущества, за весь период независимости Украины с 1991 года было заключено 144 концессионных договора, из которых 136 касались объектов коммунальной собственности и только 8 – объектов государственной собственности в сфере автомобильных дорог, энергетики и угольной промышленности. Это свидетельствует о том, что до недавнего времени концессия как инструмент не работала эффективно в Украине, поскольку за все эти годы не было завершено ни одного крупного инфраструктурного проекта. Основной причиной было устаревшее и противоречивое концессионное законодательство, отсутствие четких и прозрачных правил, а также чрезмерная бюрократия.
3 октября 2019 Верховная Рада Украины приняла закон Украины «О концессии» № 155- ІХ, вступивший в силу 20 октября 2019 и предусматривающий ряд нововведений и изменений в законодательство о концессиях, которые должны возродить механизм концессии путем создания благоприятной законодательной среды для инвестирования.
Этот правовой документ позволяет концессионерам создавать, строить, управлять объектами концессии и предоставлять общественно значимые услуги в соответствии с условиями концессионного договора. Закон «О концессиях» предусматривает, среди прочего, единую процедуру инициирования и принятия решения об осуществлении проектов ГЧП в форме концессии; внедрение прозрачных процедур отбора концессионеров (концессионный конкурс, конкурентный диалог); возможность привлечения внешних советников и независимых экспертов; замену концессионеров; упрощенные процедуры отвода земель для целей концессионных проектов; возможность преобразования договора аренды в концессию; возможность передачи потенциального спора на рассмотрение международным коммерческим или инвестиционным арбитражем; возможность инициирования концессии потенциальным концессионером; четкий механизм контроля и мониторинга за выполнением концессионных договоров; регулирование вопросов, касающихся права собственности на объекты концессии и т.д. Закон «О концессии» также регулирует особенности концессий, предусматривающих строительство и эксплуатацию автомобильных дорог, а также концессию на рынках естественных монополий (это касается, прежде всего, портовой отрасли). Ниже мы кратко рассмотрим некоторые ключевые нововведения, предусмотренные Законом «О концессии».
Инициирование концессии
Инициаторами подготовки предложений для концессионного проекта могут быть не только государство, органы местного самоуправления, государственные или коммунальные предприятия или организации, но и частные компании (резиденты Украины и/или нерезиденты) или их объединения. В таком случае потенциальный концессионер должен подать предложение вместе с технико-экономическим обоснованием в государственный орган, ответственный за управление соответствующим объектом государственной собственности. Если объект является коммунальной собственностью, такие документы необходимо подать в исполнительные органы соответствующего местного самоуправления. Такие органы уполномочены проводить анализ и оценку эффективности предложенного концессионного проекта в соответствии с Постановлением Кабинета Министров Украины № 384 от 11 апреля 2011 года. Решение о целесообразности реализации предложенного концессионного проекта принимается в соответствии с процедурой, изложенной в Законе Украины «О государственно-частном партнерстве» № 2404-VI от 1 июля 2010 года, который также претерпел внесение существенных изменений и дополнений.
Правовой режим объектов концессии
Объекты, которые могут предоставляться в концессию, включают целостные имущественные комплексы, а также отдельно определенные объекты, которые не переданы в аренду. Передача объекта концессии концессионеру, в том числе его дальнейшая реконструкция, реставрация, капитальный ремонт, техническое переоснащение таким концессионером, не вызывает переход права собственности на этот объект к концессионеру. Недвижимое имущество, построенное концессионером по концессионному договору, является собственностью государства или соответствующей территориальной общины. Концессионер вправе сдавать в аренду часть объекта концессии, что может иметь коммерческий смысл, учитывая особенности производственного процесса, сезонные факторы и другие аспекты.
Еще одно прогрессивное положение Закона «О концессии» четко определяет право концессионера передавать свои имущественные права по концессионному договору в залог. Однако передача в залог таких прав возможна только при условии передачи в залог всего комплекса прав, и только с разрешения концессиедателя. Обращение взыскания на предмет залога в таком случае происходит исключительно путем замены концессионера, что происходит путем подписания дополнительного соглашения между концессиедателем и новым концессионером. Этот инструмент позволяет концессионеру получить дополнительное финансирование. Например, финансирование можно привлечь путем получения займов международных финансовых учреждений под залог в виде прав по концессионному договору, что является общепринятой практикой во всем мире.
Некоторые основные условия концессионного договора
Срок действия концессионного договора должен составлять не менее 5, но не более 50 лет, за исключением концессионных договоров на строительство и обслуживание автомобильных дорог, которые заключаются минимум на 10 лет. В отличие от инициаторов концессии и участников концессионного конкурса, которые могут быть как резидентами Украины, так и нерезидентами или их объединениями, сторонами концессионного договора могут быть только резиденты Украины. Концессиедателями могут быть государство, органы местного самоуправления, государственные и коммунальные компании, учреждения и организации. Основные условия концессионного договора также включают предмет договора (то есть вид, объем, описание работ/услуг по договору); правила, регулирующие установление и изменение цен (тарифов) на товары (работы, услуги), производимые (предоставляемые) концессионером; процедуру возврата объекта концессии; условия предоставления государственной поддержки; процедуру осуществления контроля за выполнением договора и т.д.
Регулирование земельных вопросов
Закон «О концессии» предусматривает предоставление концессионеру в аренду земельных участков, находящихся в государственной или коммунальной собственности, необходимых для реализации концессионного проекта, на весь период действия договора. Уполномоченные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления должны передать земельный участок, определенный в концессионном договоре, в пользование концессионеру. Соответствующие изменения уже внесены в Земельный кодекс Украины. Если земельный участок не будет предоставлен концессионеру в течение одного года после заключения договора, концессионер имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке и требовать возмещения любых понесенных убытков. Процедура предоставления земельных участков, необходимых для реализации проекта, и подробный перечень таких земельных участков являются одними из важнейших условий, которые, согласно Закону «О концессии», должны содержаться в концессионном договоре.
Гарантии прав концессионера
Правительство обязано обеспечить стабильность условий реализации концессионных проектов и соблюдения прав и законных интересов концессионеров. Концессионерам обеспечивается равноправный режим осуществления хозяйственной деятельности, что исключает применение любых мер дискриминационного характера. В случае принятия государственными органами или органами местного самоуправления решений, нарушающих права концессионеров, убытки, причиненные последним вследствие принятия таких решений, подлежат возмещению в полном объеме в порядке, определенном концессионным договором.
Разрешение споров
Закон «О концессии» предоставляет сторонам концессионного договора свободу выбора механизма разрешения споров. Такие механизмы включают, в частности, медиацию, необязывающую экспертную оценку, национальный или международный коммерческий или инвестиционный арбитраж, в том числе арбитраж с местонахождением за рубежом. Это положение направлено на обеспечение справедливого и беспристрастного разбирательства, которое является одним из ключевых требований любого иностранного инвестора. Концессионные договоры по умолчанию регулируются украинским законодательством, но стороны могут включить в свой договор любое другое положение.
Как видим, Закон Украины «О концессии» приводит ряд положительных и прогрессивных положений в соответствие с мировой практикой. Он разработан для обеспечения четкого, всестороннего и прозрачного механизма проведения концессионных конкурсов, который должен создать благоприятную среду для иностранных инвестиций.
В январе 2020 года были объявлены результаты первых конкурсов по концессии морских портов «Ольвия» и «Херсон». Эти пилотные концессионные проекты привлекли внимание около 30 компаний со всего мира. Победителем конкурса в отношении порта «Херсон» стала компания, входящая в состав швейцарско-грузинского холдинга «RISOIL SA», которая предложила переменную ставку концессионного платежа в размере 7%, фиксированный концессионный платеж около 12 млн грн, обязательства на сумму 300 млн грн и 18 миллионов инвестиций в местную инфраструктуру. Компания «QTerminals» (Катар) выиграла конкурс на концессию порта «Ольвия» своим предложением, предусматривающим 3,4 млн грн инвестиционных обязательств на следующие 5 лет, ежегодные концессионные платежи в размере 82 млн грн, и 80 млн грн инвестиций в инфраструктуру Николаевской области.
Сейчас правительство готовится к концессии портов Мариуполя, Бердянска, Одессы (пассажирский комплекс), паромного терминала в порту Черноморска; железнодорожных станций в Николаеве, Харькове, Днепре, Хмельницком, Чопе (Закарпатская область); региональных аэропортов во Львове, Херсоне, Черновцах и Запорожье; ряда магистралей.
Чиновники неоднократно подчеркивали, что считают концессию желанным инструментом ГЧП для развития и модернизации инфраструктуры в Украине. Это касается, прежде всего, морских и речных портов, магистралей и аэропортов. Положительные изменения в концессионном законодательстве, порожденные усилиями правительства вдохнуть новую жизнь в инфраструктуру страны, могут расцениваться инвесторами как признак того, что Украина имеет как политическую волю, так и действующие законы для поддержки концессионных проектов.
