Міжнародний арбітраж в Україні: стягнення заборгованості з українських компаній за міжнародними контрактами

Роман Процишин, радник, адвокат, MCIArb

Катерина Солодовник, юрист

Джерело: Legal 500

Ця стаття команди практики міжнародного арбітражу юридичної фірми «Ілляшев та Партнери» присвячена практичним рекомендаціям для тих, хто розглядає можливість стягнення заборгованості з українських компаній.

Юридичне застереження

Зміст цієї статті підготовлений Романом Процишиним, MCIArb, та Катериною Солодовник, юридична фірма «Ілляшев та Партнери», Україна, виключно в інформаційних цілях; він не є юридичною консультацією та може не відображати найактуальніші зміни в законодавстві та судовій практиці. Усі огляди законів та судової практики можуть бути змінені. Ці рекомендації не призначені для надання юридичних або професійних порад з будь-якого конкретного питання. Перш ніж вчиняти будь-які дії або утримуватися від них на основі будь-яких рекомендацій, слід завжди звертатися за юридичною допомогою. «Ілляшев та Партнери» та двоє зазначених авторів не гарантують точності статті та прямо відмовляються від будь-якої відповідальності перед будь-якою особою щодо наслідків будь-яких дій, вчинених або дозволених, або невчинених повністю або частково з огляду на весь зміст або будь-яку частину статті.

Вступ

Коли сторона має договірну заборгованість перед українською стороною і планує підтвердити її рішенням арбітражу, зокрема, винесеним трибуналом, сформованим відповідно до Регламенту Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (МКАС), існує кілька ключових правил, які корисно дотримуватися та враховувати з комерційної точки зору. Це варто зробити ще до початку дорогого арбітражу, подальшого судового розгляду для отримання дозволу суду на примусове виконання рішення в Україні через систему державних та приватних виконавців, і, зрештою, самого процесу виконання (див. також наш посібник на цю тему «Як виконувати іноземні арбітражні рішення в Україні: сучасна практика та виклики» для Legal 500).

Деякі з зібраних правил випливають природним чином із самої суті комерції – зрештою фактично отримати гроші, які боржники винні вам, у свої кишені – тоді як інші були розроблені для врахування важливих обмежень, запроваджених воєнним станом, введеним з початку російсько-української війни.

Правило перше: збір інформації про активи боржника

Для будь-якого кредитора, який прагне стягнути борг в Україні, розшук активів (asset tracing) не є підготовчим етапом. Скоріше, це основа всієї стратегії виконання. Без чіткого розуміння того, на що можна звернути стягнення, навіть успішне арбітражне рішення ризикує залишитися суто декларативним.

Це особливо актуально в українському контексті, сформованому триваючою війною. По-перше, компанії могли втратити, пошкодити або перемістити активи, особливо в регіонах, постраждалих від бойових дій. По-перше, значна кількість підприємств увійшла в процедуру неплатоспроможності або фінансового оздоровлення, а їхні активи вже обтяжені або виведені. По-третє, деякі активи можуть перебувати на тимчасово окупованих територіях, що робить виконання практично неможливим, незважаючи на формальне право власності боржника. Нарешті, реалії воєнного часу підвищили ризик приховування активів, перереєстрації або передачі афілійованим особам, часто в різних юрисдикціях. За таких обставин завчасна ідентифікація пулів активів дозволяє кредитору (i) оцінити перспективи стягнення, (ii) обрати правильні інструменти виконання та (iii) діяти швидко, щоб забезпечити активи до того, як вони будуть далі виведені.

Де шукати: ключові джерела інформації про активи

Україна пропонує відносно прозору систему державних реєстрів та відкритих даних, хоча інформація фрагментована по багатьох базах даних. Ми вважаємо, що для більшої ефективності кредитор повинен поєднувати офіційні реєстри з приватними агрегаторами.

Агреговані аналітичні системи

• YouControl– провідна платформа для належної перевірки (due diligence), що агрегує дані з понад 50 державних джерел, включаючи записи про компанії, судові рішення, виконавчі провадження, санкційні списки та реєстри нерухомості.
• Opendatabot– ще один широко використовуваний інструмент для моніторингу статусу компаній, судових процесів та структури власності. Ці платформи значно скорочують час і витрати, консолідуючи розрізнені дані в єдиний інтерфейс.

Основні державні реєстри

• Єдиний державний реєстр юридичних осіб (ЄДР) містить основні корпоративні дані: акціонерів, директорів, юридичну адресу та види діяльності. Це основне джерело для ідентифікації структур власності та контролю, включаючи кінцевих бенефіціарних власників (КБВ).
• Державний реєстр речових прав на нерухоме майно надає інформацію про власність на нерухомість (землю та будівлі), доступ до якої обмежений для адвокатів, належним чином уповноважених та наділених специфічними правами доступу.
• Державний земельний кадастр використовується для ідентифікації земельних ділянок та їх кадастрових номерів, доступний виключно адвокатам, які були прямо уповноважені та отримали відповідні дозволи на доступ.
• Державний реєстр обтяжень рухомого майна вказує на те, чи є рухомі активи (обладнання, транспортні засоби, інвентар) заставленими або обтяженими іншим чином.

Ці реєстри мають вирішальне значення для оцінки того, чи перебуває боржник вже під тиском інших кредиторів і чи можуть активи бути предметом будь-яких претензій.

На додаток до формальних реєстрів активів, особливу увагу слід приділити Єдиному державному реєстру судових рішень, який на практиці є одним з найінформативніших інструментів для розшуку активів в Україні. Ретельний аналіз судових рішень за участю боржника може виявити не лише його історію судових спорів, а й критичні деталі про його активи, договірні відносини та фінансовий стан.

В Україні розшук активів – це не одноразова дія, а безперервний процес. У цьому контексті покладання на одне джерело рідко є достатнім. Натомість комбінований підхід, а саме залучення державних реєстрів, судових рішень та додаткових аналітичних інструментів, значно підвищує як точність, так і стратегічну цінність розшуку активів. Кредитор, який ідентифікує активи завчасно і розуміє їхню юридичну та практичну можливість виконання, опиниться в значно сильнішій позиції як в арбітражній стратегії, так і в подальшому виконанні.

Правило друге: спробуйте забезпечити арбітражний позов шляхом арешту майна

Було б ілюзорно в сучасному комерційному світі інвестувати в арбітраж для пред’явлення грошової вимоги до боржника без оцінки перспектив кінцевого стягнення боргу та забезпечення цього потенціалу забезпечувальними заходами (interim measures).

Регламент МКАС, як і багато сучасних регламентів інституційних арбітражів, дозволяє стороні просити трибунал про застосування забезпечувальних заходів щодо іншої сторони. Заява розглядається Головою МКАС, якщо трибунал ще не сформований. Регламент МКАС також надає право трибуналу або Голові МКАС, залежно від обставин, вимагати, заслухавши іншу сторону або за власною ініціативою, зустрічне забезпечення від сторони, що просить про забезпечувальні заходи, вимагаючи від цієї сторони внести грошову суму в Торгово-промислову палату України або надати банківську гарантію, поруку чи інше фінансове забезпечення.

Забезпечувальні заходи, якщо вони надані арбітражним трибуналом, є обов’язковими для учасників спору до винесення арбітражного рішення або доки заходи не будуть змінені чи скасовані під час арбітражу.

З практичної точки зору, арбітражне рішення про забезпечувальні заходи не забезпечується державними механізмами примусового виконання, на відміну від судових рішень про забезпечувальні заходи. Щоб бути повністю виконуваними в Україні, забезпечувальні заходи, надані арбітражним трибуналом, повинні бути визнані українським судом через процедуру екзекватури (exequatur), як і будь-яке інше арбітражне рішення. Проте цей шлях може викликати складні юридичні питання (Роман Процишин з іншим співавтором раніше обговорювали це в статті «Виконання іноземних забезпечувальних заходів в Україні», The Ukrainian Journal of Business Law, жовтень 2021 р.).

За чинного українського арбітражного режиму накази арбітражного трибуналу (не кажучи вже про ті, що видані Головою МКАС) про застосування забезпечувальних заходів проти іншої сторони арбітражу не мають прямої примусової дії і практично ніколи не досягають серйозної мети – запобігти навмисному виведенню активів недобросовісними боржниками, щоб унеможливити виконання рішення (judgment-proof), або вчиненню інших кроків, спрямованих на ускладнення чи навіть унеможливлення виконання майбутнього арбітражного рішення.

На цьому тлі звернення до арбітражного трибуналу з проханням про видачу забезпечувальних заходів проти іншої сторони має обмежене застосування в арбітражі, де трибунал практично ніколи не може видати негайно діючий примусовий засіб (наприклад, арешт коштів на банківських рахунках).

У спорах проти заможних компаній (fat-cat), які мають ліквідні активи на балансі (нерухомість, земельні ділянки тощо) та регулярні високі доходи, може бути доцільним просити в арбітражі складні забезпечувальні заходи, пропорційні заявленій вимозі. Наприклад, просити відповідача забезпечити видачу його банком банківської гарантії до винесення рішення по суті. У цьому прикладі, якщо позивач виграє, він матиме прямий доступ до коштів для задоволення своїх вимог, не переслідуючи відповідача через процедури визнання та виконання.

Однак, коли справи стосуються звичайних випадків стягнення коштів, позивач, який розглядає можливість подання арбітражного позову за Регламентом МКАС проти української сторони, повинен розглянути можливість забезпечення свого позову через внутрішній судовий механізм. Це дозволяє просити про забезпечувальний захід на підтримку вже розпочатого арбітражу в українському апеляційному суді, юрисдикція якого поширюється на місцезнаходження відповідача або місцезнаходження його майна.

Найбажанішим типом забезпечувального заходу є арешт майна боржника, який накладає заборону на його відчуження для збереження до визначення подальшої долі майна. Арешт майна, як він відомий в Україні, нагадує «заморожувальну заборону» (freezing injunction) у країнах загального права. Щодо грошей боржника на банківських рахунках, арешт майна нагадує концепцію «гарнішменту» (garnishment) у загальному праві.

Арешт майна є дуже ефективним, оскільки ухвалу суду про арешт майна можна подати виконавцю, який швидко видасть примусові накази всім банкам з вимогою заморозити кошти боржника.

Для ілюстрації, у справі Shell Lubricants Supply Company B.V. проти ТОВ «Торговий дім «Галпап Плюс»місцевий апеляційний суд наклав арешт на понад 350 000 доларів США коштів відповідача на банківських рахунках на підтримку арбітражу LCIA, але також зажадав зустрічне забезпечення на ту саму суму.

Правило третє: якщо ви перебуваєте під санкціями в Україні, враховуйте обмеження, що впливають на вашу здатність платити та отримувати платежі

Іншим критичним фактором, який кредитор повинен оцінити на самому початку, є те, чи підпадає він сам під санкції в Україні, оскільки це може безпосередньо визначати не лише життєздатність виконання, а й практичну здатність кредитора отримати будь-які стягнуті кошти. Іншими словами, навіть успішне арбітражне рішення може виявитися неефективним, якщо юридичні обмеження перешкоджають переказу платежу на користь підсанкційної особи або компанії.

У контексті триваючої війни санкції стали широко використовуваними та активно застосовуванимиінструментами економічного контролю та політики національної безпеки. Рада національної безпеки і оборони України регулярно вводить санкції, які вводяться в дію указами Президента України, і ці заходи можуть мати прямий і негайний вплив на здатність кредитора здійснювати або отримувати платежі.

Важливо, що санкції не діють однаково. Їхні юридичні та практичні наслідки залежать від конкретного типу застосованого обмеження. Наприклад, санкції, що передбачають блокування активів (також відомі як санкції із заморожування активів), фактично іммобілізують кошти та майно в межах України, перешкоджаючи будь-якій передачі, розпорядженню або зверненню стягнення на такі активи. Аналогічно, санкції, що призупиняють фінансові операції, забороняють українським банкам обробляти платежі за участю підсанкційної сторони, роблячи розрахунки або виконання неможливими доти, доки такі обмеження залишаються в силі. Інші заходи, такі як обмеження на рух капіталу, торговельні обмеження або заборона певних видів господарської діяльності, можуть формально не блокувати платежі, але можуть суттєво підірвати здатність кредитора виконувати свої зобов’язання або отримувати кошти.

З точки зору кредитора важливо розуміти, що санкції не перешкоджають автоматичному визнанню та виконанню арбітражних рішень в Україні. Українська судова практика ілюструє це розмежування. Зокрема, у справі АТ «Норметімпекс» проти ПАТ «Запоріжтрансформатор» суд постановив, що застосування санкцій Радою національної безпеки і оборони України, будь то проти бенефіціарних власників кредитора або самого кредитора, не свідчить про те, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України, і не виправдовує відмову у визнанні та виконанні рішення в межах України. Ця позиція є важливою для кредиторів, оскільки вона підтверджує, що самі по собі санкції не нівелюють вимогу.

Однак аналіз змінюється, коли визнання та виконання запитуються проти державного підприємства стратегічного значення для національної оборони, а кредитор виявляється підсанкційною особою, зареєстрованою в державі-агресорі; українські суди зазвичай відхиляють виконання з підстав публічного порядку (див. «Правило п’яте: Врахуйте, чи є ваш боржник компанією, захищеною від стягнення боргу»). У таких випадках виконання рішення вважатиметься несумісним з фундаментальними правовими принципами України, інтересами національної безпеки та публічним порядком.

Для кредиторів практичною відправною точкою є спочатку визначити, чи підпадають вони самі під українські санкції, у тому числі через своїх кінцевих бенефіціарних власників або афілійованих осіб. Це можна перевірити через Державний реєстр санкцій. Не менш важливо визначити конкретний тип накладених санкцій, оскільки це безпосередньо вплине на можливість стягнення. Зокрема, такі санкції, як блокування активів або обмеження фінансових операцій, можуть юридично забороняти українським банкам та контрагентам переказувати кошти кредитору, фактично перешкоджаючи боржнику здійснити оплату, навіть якщо борг є безспірним або підтвердженим арбітражним рішенням. У цьому сенсі санкції можуть не скасовувати саму вимогу, але вони можуть заблокувати фактичний потік коштів, перетворюючи виконання на питання часу та регуляторних обмежень, а не юридичного права. Таким чином, чітке розуміння як наявності, так і обсягу санкцій є необхідним для оцінки того, чи можна реально отримати платіж, коли і як.

Правило четверте: Враховуйте валютні обмеження, що впливають на вашу здатність отримувати платежі за кордоном

Продаж товарів або надання послуг українським сторонам за міжнародними контрактами майже завжди передбачає здійснення платежів за кордон, найчастіше у вільно конвертованій валюті (долари США, євро тощо) і дуже рідко в українській гривні.

Загальновідомо, що російсько-українська війна, на жаль, все ще триває.

24 лютого 2022 року, одразу після вторгнення росії в Україну, Правління Національного банку України прийняло Постанову «Про роботу банківської системи в період запровадження воєнного стану» («Банківська постанова воєнного стану»), запровадивши низку заборон, що обмежують здатність українських сторін оплачувати поставлені товари та послуги за відповідними контрактами, заборонивши українським банкам (i) переказувати гроші за кордон за запитом своїх клієнтів, за винятком обмеженого переліку винятків; (ii) здійснювати будь-які валютні операції з російськими рублями та/або білоруськими рублями; та (iii) здійснювати будь-які валютні операції для виконання зобов’язань перед юридичними або фізичними особами, які проживають у російській федерації або республіці білорусь.

Банківська постанова воєнного стану неодноразово змінювалася з моменту її прийняття, певною мірою лібералізуючи українські банківські правила під час воєнного стану.

З травня 2024 року українським компаніям дозволено переказувати гроші в українській гривні або іноземній валюті за кордон за імпортовані товари, отримані послуги та роботи, включаючи сплату договірних штрафів і пені, бонусів, відшкодування пов’язаних витрат у зв’язку з виконанням міжнародного контракту або збитків за його невиконання, за умови, що поставка товарів, надання послуг або виконання робіт за такими операціями була здійснена після 23 лютого 2021 року або здійснюється з цієї дати.

На практиці та з урахуванням обмежень, введених у відповідь на російське вторгнення, вищеописане банківське законодавство дозволило б українському боржнику за рішенням арбітражу добровільно виплатити присуджений борг за кордон, за умови, що зустрічне виконання було здійснене після 23 лютого 2021 року.

Ситуація, ймовірно, ускладниться, якщо присуджений борг буде стягуватися примусово виконавцем. Можливість для виконавців переказувати зібрані кошти за кордон залишається обмеженою, оскільки це можуть робити лише державні виконавці, за умови, що присуджений борг винна Держава або державна компанія.

У справах, пов’язаних зі стягненням боргу з української приватної сторони, найефективнішим підходом є залучення приватного виконавця, який, ймовірно, стягне кошти (з банківських рахунків або шляхом продажу майна боржника) в українській гривні.

Іноземні компанії можуть відкривати рахунки в українських банках як в українській гривні, так і в іноземних валютах. За умови, що уповноважений виконавець стягнув необхідну суму готівки в українській гривні, еквівалентну присудженій сумі в іноземній валюті (валютах), іноземний кредитор за рішенням має право доручити виконавцю переказати стягнуту українську гривню на свій гривневий банківський рахунок, відкритий в українському банку. Переказані таким чином суми будуть списані з книг виконавця, а борг буде зафіксований в іноземній валюті за курсом іноземних валют Національного банку України на день переказу.

Іноземна сторона, маючи кошти на рахунках в українських банках, може витрачати їх в Україні, наприклад, на закупівлю товарів для експорту за кордон.

Продаж присудженого боргу також може бути варіантом подолання обмежень в іноземній валюті, що діють в Україні під час воєнного стану. Роман Процишин раніше розглядав це питання у статті «Як продати свій борг. Арбітражне рішення допоможе» (15 серпня 2019 р., NV.UA).

Правило п’яте: Врахуйте, чи є ваш боржник компанією, захищеною від стягнення боргу

Ще один аспект, який кредитори повинні оцінити на ранній стадії, – чи належить український боржник до категорії суб’єктів, які на практиці захищені від виконання з підстав публічного порядку. Це питання найчастіше виникає щодо державних підприємств стратегічного значення, особливо тих, що пов’язані з національною обороною або критичною інфраструктурою. У нинішньому контексті воєнного часу українські суди демонструють підвищену чутливість до виконавчих дій, які можуть втручатися в діяльність таких суб’єктів, навіть якщо кредитор має дійсне арбітражне рішення.

Провідні роз’яснення з цього питання можна отримати з серії справ АТ «Авіа-Фед-Сервіс» проти Державної акціонерної холдингової компанії «Артем». У своїй постанові від 13 лютого 2020 року Верховний Суд відмовив у визнанні та виконанні в Україні рішення, винесеного Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті російської федерації, на тій підставі, що АТ «Авіа-Фед-Сервіс» підпадало під економічні санкції, запроваджені українським урядом. Однак Суд підкреслив, що застосування санкцій щодо кредитора не припиняє зобов’язань боржника і не є постійною перешкодою для виконання рішення. Це фактично означає, що арбітражне рішення може бути виконане на території України після зняття санкцій щодо кредитора.

Водночас у попередньому, але схожому спорі між тими ж сторонами – АТ «Авіа-Фед-Сервіс» проти ДАХК «Артем» – Верховний Суд зайняв іншу позицію, постановивши, що сама по собі російська афілійованість позивача не може виправдовувати відмову у виконанні арбітражного рішення. Зокрема, Верховний Суд дійшов висновку, що посилання на порушення публічного порядку є обґрунтованим лише тоді, коли виконання іноземного арбітражного рішення було б фундаментально несумісним з правопорядком України. При новому розгляді Київський апеляційний суд додатково роз’яснив, що накладення санкцій на кредитора може за певних обставин виправдовувати лише зупинення виконавчого провадження, а не повну відмову у визнанні чи виконанні арбітражного рішення. Зрештою, 9 січня 2020 року Верховний Суд надав дозвіл на визнання та виконання відповідного арбітражного рішення у справі.

Нарешті, український парламент надав тимчасовий захист майну (коштам, іншим активам тощо) затверджених урядом компаній, що працюють в оборонній промисловості, від стягнення у виконавчому провадженні шляхом примусу на час дії воєнного стану в Україні. Це означає, що кредитор може звернутися до виконавця, але виконавець буде позбавлений можливості стягувати кошти або продавати майно, як тільки боржник оборонної промисловості надасть докази того, що він перебуває в захищеному списку. Намір звернутися до виконавця може стати стимулом для захищеного боржника погасити борг, оскільки в іншому випадку з нього буде стягнуто додатковий 10% виконавчий збір, що збільшить його зобов’язання. Список захищених компаній не є публічним, але пошук у Реєстрі судових рішень може виявити необхідну інформацію.

Для кредиторів практичний висновок чіткий: перед початком арбітражу або виконавчого провадження необхідно оцінити характер діяльності та власності боржника. Якщо боржник є державним або стратегічно важливим підприємством, особливо в таких секторах, як оборона, енергетика або критична інфраструктура, ризики виконання суттєво зростають. Хоча такий статус не виключає автоматичного стягнення, він може призвести до затримок, зупинення провадження або навіть відмови у виконанні з підстав публічного порядку. Тому може знадобитися ретельне структурування вимоги та розгляд альтернативних юрисдикцій для виконання.

Правило шосте: розгляньте можливість торгу з вашим боржником на стадії до початку примусового виконання

Залежно від конкретного випадку, одним із регулярно ефективних способів для іноземної сторони отримати присуджений борг на свій банківський рахунок є попередження боржника про намір звернутися до виконавця для виконання виконавчого листа, отриманого наприкінці процедури екзекватури арбітражного рішення.

Комерційне обґрунтування цього кроку полягає в тому, що з боржника за рішенням не буде додатково стягнуто 10% виконавчого збору державним виконавцем або аналогічну суму приватним виконавцем.

Існує безліч варіантів ведення переговорів про фактичну оплату: від простого відстрочення платежу в обмін на значуще забезпечення до складних фінансових схем.

Стягнення заборгованості з української компанії в контексті міжнародного арбітражу вимагає більшого, ніж просто отримання сприятливого рішення; це вимагає глибокого розуміння ширшого правового, регуляторного та практичного середовища, в якому відбуватиметься виконання. В Україні воєнного часу кредитори повинні підходити до стягнення стратегічно і з підвищеною ретельністю, враховуючи не лише фінансовий стан боржника та структуру його активів, але й санкційні ризики, ризики виконання, міркування публічного порядку та практичні реалії, що впливають на український бізнес та державні установи.