Международный арбитраж в Украине: взыскание задолженности с украинских компаний по международным контрактам

Роман Процишин, советник, адвокат, MCIArb

Екатерина Солодовник, юрист

Источник: Legal 500

Эта статья команды практики международного арбитража юридической фирмы «Ильяшев и Партнеры» посвящена практическим рекомендациям для тех, кто рассматривает возможность взыскания задолженности с украинских компаний.

Юридическое предостережение

Содержание настоящей статьи подготовлено Романом Процишиным, MCIArb, и Екатериной Солодовник, юридическая фирма «Ильяшев и Партнеры», Украина, исключительно в информационных целях; оно не является юридической консультацией и может не отражать самые актуальные изменения в законодательстве и судебной практике. Все обзоры законов и судебной практики могут быть изменены. Эти рекомендации не предназначены для предоставления юридических или профессиональных советов по любому конкретному вопросу. Прежде чем совершать какие-либо действия или воздерживаться от них на основании любых рекомендаций, следует всегда обращаться за юридической помощью. «Ильяшев и Партнеры» и двое указанных авторов не гарантируют точности статьи и прямо отказываются от любой ответственности перед любым лицом относительно последствий любых действий, совершенных или разрешенных, либо не совершённых полностью или частично с учетом всего содержания или любой части статьи.

Введение

Когда сторона имеет договорную задолженность перед украинской стороной и планирует подтвердить её решением арбитража, в частности, вынесенным трибуналом, сформированным в соответствии с РегламентомМеждународного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины (МКАС), существует несколько ключевых правил, которые полезно соблюдать и учитывать с коммерческой точки зрения. Это стоит сделать еще до начала дорогостоящего арбитража, последующего судебного разбирательства для получения разрешения суда на принудительное исполнение решения в Украине через систему государственных и частных исполнителей, и, в конечном итоге, самого процесса исполнения (см. также наш путеводитель на эту тему «Как исполнять иностранные арбитражные решения в Украине: современная практика и вызовы» для Legal 500).

Некоторые из собранных правил вытекают естественным образом из самой сути коммерции – в конечном итоге фактически получить деньги, которые должники должны вам, в свои карманы – в то время как другие были разработаны для учета важных ограничений, введенных военным положением, действующим с начала российско-украинской войны.

Правило первое: сбор информации об активах должника

Для любого кредитора, стремящегося взыскать долг в Украине, розыск активов (asset tracing) не является подготовительным этапом. Скорее, это основа всей стратегии исполнения. Без четкого понимания того, на что можно обратить взыскание, даже успешное арбитражное решение рискует остаться чисто декларативным.

Это особенно актуально в украинском контексте, сформированном продолжающейся войной. Во-первых, компании могли потерять, повредить или переместить активы, особенно в регионах, пострадавших от боевых действий. Во-вторых, значительное количество предприятий вошло в процедуру неплатежеспособности или финансового оздоровления, а их активы уже обременены или выведены. В-третьих, некоторые активы могут находиться на временно оккупированных территориях, что делает исполнение практически невозможным, несмотря на формальное право собственности должника. Наконец, реалии военного времени повысили риск сокрытия активов, перерегистрации или передачи аффилированным лицам, часто в различных юрисдикциях. При таких обстоятельствах заблаговременная идентификация пулов активов позволяет кредитору (i) оценить перспективы взыскания, (ii) выбрать правильные инструменты исполнения и (iii) действовать быстро, чтобы обеспечить активы до того, как они будут далее выведены.

Где искать: ключевые источники информации об активах

Украина предлагает относительно прозрачную систему государственных реестров и открытых данных, хотя информация фрагментирована по многим базам данных. Мы считаем, что для большей эффективности кредитор должен сочетать официальные реестры с частными агрегаторами.

Агрегированные аналитические системы

• YouControl– ведущая платформа для надлежащей проверки (due diligence), агрегирующая данные из более чем 50 государственных источников, включая записи о компаниях, судебные решения, исполнительные производства, санкционные списки и реестры недвижимости.
• Opendatabot– еще один широко используемый инструмент для мониторинга статуса компаний, судебных процессов и структуры собственности. Эти платформы значительно сокращают время и затраты, консолидируя разрозненные данные в единый интерфейс.

Основные государственные реестры

• Единый государственный реестр юридических лиц (ЕГР)содержит основные корпоративные данные: акционеров, директоров, юридический адрес и виды деятельности. Это основной источник для идентификации структур собственности и контроля, включая конечных бенефициарных владельцев (КБВ).
• Государственный реестр вещных прав на недвижимое имуществопредоставляет информацию о собственности на недвижимость (землю и здания), доступ к которой ограничен для адвокатов, надлежащим образом уполномоченных и наделенных специфическими правами доступа.
• Государственный земельный кадастриспользуется для идентификации земельных участков и их кадастровых номеров, доступен исключительно адвокатам, которые были прямо уполномочены и получили соответствующие разрешения на доступ.
• Государственный реестр обременений движимого имуществауказывает на то, являются ли движимые активы (оборудование, транспортные средства, инвентарь) заложенными или обремененными иным образом.

Эти реестры имеют решающее значение для оценки того, находится ли должник уже под давлением других кредиторов и могут ли активы быть предметом каких-либо претензий.

В дополнение к формальным реестрам активов, особое внимание следует уделить Единому государственному реестру судебных решений, который на практике является одним из самых информативных инструментов для розыска активов в Украине. Тщательный анализ судебных решений с участием должника может выявить не только его историю судебных споров, но и критические детали о его активах, договорных отношениях и финансовом состоянии.

В Украине розыск активов – это не одноразовое действие, а непрерывный процесс. В этом контексте полагаться на один источник редко бывает достаточно. Вместо этого комбинированный подход, а именно привлечение государственных реестров, судебных решений и дополнительных аналитических инструментов, значительно повышает как точность, так и стратегическую ценность розыска активов. Кредитор, который идентифицирует активы заблаговременно и понимает их юридическую и практическую возможность исполнения, окажется в значительно более сильной позиции как в арбитражной стратегии, так и в последующем исполнении.

Правило второе: попробуйте обеспечить арбитражный иск путем ареста имущества

Было бы иллюзорно в современном коммерческом мире инвестировать в арбитраж для предъявления денежного требования к должнику без оценки перспектив конечного взыскания долга и обеспечения этого потенциала обеспечительными мерами (interim measures).

Регламент МКАС, как и многие современные регламенты институциональных арбитражей, позволяет стороне просить трибунал о применении обеспечительных мер в отношении другой стороны. Заявление рассматривается Председателем МКАС, если трибунал еще не сформирован. Регламент МКАС также предоставляет право трибуналу или Председателю МКАС, в зависимости от обстоятельств, требовать, заслушав другую сторону или по собственной инициативе, встречное обеспечение от стороны, просящей об обеспечительных мерах, требуя от этой стороны внести денежную сумму в Торгово-промышленную палату Украины или предоставить банковскую гарантию, поручительство или иное финансовое обеспечение.

Обеспечительные меры, если они предоставлены арбитражным трибуналом, являются обязательными для участников спора до вынесения арбитражного решения или пока меры не будут изменены или отменены в ходе арбитража.

С практической точки зрения, арбитражное решение об обеспечительных мерах не обеспечивается государственными механизмами принудительного исполнения, в отличие от судебных решений об обеспечительных мерах. Чтобы быть полностью исполнимыми в Украине, обеспечительные меры, предоставленные арбитражным трибуналом, должны быть признаны украинским судом через процедуру экзекватуры (exequatur), как и любое другое арбитражное решение. Однако этот путь может вызвать сложные юридические вопросы (Роман Процишин с другим соавтором ранее обсуждали это в статье «Исполнение иностранных обеспечительных мер в Украине», The Ukrainian Journal of Business Law, октябрь 2021 г.).

При действующем украинском арбитражном режиме приказы арбитражного трибунала (не говоря уже о тех, что выданы Председателем МКАС) о применении обеспечительных мер против другой стороны арбитража не имеют прямого принудительного действия и практически никогда не достигают серьезной цели – предотвратить намеренный вывод активов недобросовестными должниками, чтобы сделать невозможным исполнение решения (judgment-proof), или совершение иных шагов, направленных на осложнение или даже невозможность исполнения будущего арбитражного решения.

На этом фоне обращение в арбитражный трибунал с просьбой о выдаче обеспечительных мер против другой стороны имеет ограниченное применение в арбитраже, где трибунал практически никогда не может выдать немедленно действующее принудительное средство (например, арест средств на банковских счетах).

В спорах против состоятельных компаний (fat-cat), имеющих ликвидные активы на балансе (недвижимость, земельные участки и т.д.) и регулярные высокие доходы, может быть целесообразным просить в арбитраже сложные обеспечительные меры, пропорциональные заявленному требованию. Например, просить ответчика обеспечить выдачу его банком банковской гарантии до вынесения решения по существу. В этом примере, если истец выиграет, он будет иметь прямой доступ к средствам для удовлетворения своих требований, не преследуя ответчика через процедуры признания и исполнения.

Однако, когда дела касаются обычных случаев взыскания средств, истец, рассматривающий возможность подачи арбитражного иска по Регламенту МКАС против украинской стороны, должен рассмотреть возможность обеспечения своего иска через внутренний судебный механизм. Это позволяет просить об обеспечительной мере в поддержку уже начатого арбитража в украинском апелляционном суде, юрисдикция которого распространяется на местонахождение ответчика или местонахождение его имущества.

Самым желательным типом обеспечительной меры является арест имущества должника, который налагает запрет на его отчуждение для сохранения до определения дальнейшей судьбы имущества. Арест имущества, как он известен в Украине, напоминает «замораживающий запрет» (freezing injunction) в странах общего права. В отношении денег должника на банковских счетах, арест имущества напоминает концепцию «гарнишмента» (garnishment) в общем праве.

Арест имущества очень эффективен, так как определение суда об аресте имущества можно подать исполнителю, который быстро выдаст принудительные приказы всем банкам с требованием заморозить средства должника.

Для иллюстрации, в деле Shell Lubricants Supply Company B.V. против ООО «Торговый дом «Галпап Плюс»местный апелляционный суд наложил арест на более чем 350 000 долларов США средств ответчика на банковских счетах в поддержку арбитража LCIA, но также потребовал встречное обеспечение на ту же сумму.

Правило третье: если вы находитесь под санкциями в Украине, учитывайте ограничения, влияющие на вашу способность платить и получать платежи

Другим критическим фактором, который кредитор должен оценить в самом начале, является то, подпадает ли он сам под санкции в Украине, так как это может напрямую определять не только жизнеспособность исполнения, но и практическую способность кредитора получить любые взысканные средства. Иными словами, даже успешное арбитражное решение может оказаться неэффективным, если юридические ограничения препятствуют переводу платежа в пользу подсанкционного лица или компании.

В контексте продолжающейся войны санкции стали широко используемыми и активно применяемыми инструментами экономического контроля и политики национальной безопасности. Совет национальной безопасности и обороны Украины регулярно вводит санкции, которые вводятся в действие указами Президента Украины, и эти меры могут иметь прямое и немедленное влияние на способность кредитора осуществлять или получать платежи.

Важно, что санкции не действуют одинаково. Их юридические и практические последствия зависят от конкретного типа примененного ограничения. Например, санкции, предусматривающие блокировку активов(также известные как санкции по замораживанию активов), фактически иммобилизуют средства и имущество в пределах Украины, препятствуя любой передаче, распоряжению или обращению взыскания на такие активы. Аналогично, санкции, приостанавливающие финансовые операции, запрещают украинским банкам обрабатывать платежи с участием подсанкционной стороны, делая расчеты или исполнение невозможными до тех пор, пока такие ограничения остаются в силе. Другие меры, такие как ограничения на движение капитала, торговые ограничения или запрет определенных видов хозяйственной деятельности, могут формально не блокировать платежи, но могут существенно подорвать способность кредитора выполнять свои обязательства или получать средства.

С точки зрения кредитора важно понимать, что санкции не препятствуют автоматическому признанию и исполнению арбитражных решений в Украине. Украинская судебная практика иллюстрирует это разграничение. В частности, в деле АО «Норметимпэкс» против ПАО «Запорожтрансформатор» суд постановил, что применение санкций Советом национальной безопасности и обороны Украины, будь то против бенефициарных владельцев кредитора или самого кредитора, не свидетельствует о том, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Украины, и не оправдывает отказ в признании и исполнении решения в пределах Украины. Эта позиция важна для кредиторов, так как она подтверждает, что сами по себе санкции не нивелируют требование.

Однако анализ меняется, когда признание и исполнение запрашиваются против государственного предприятия стратегического значения для национальной обороны, а кредитор оказывается подсанкционным лицом, зарегистрированным в государстве-агрессоре; украинские суды обычно отклоняют исполнение по основаниям публичного порядка (см. «Правило пятое: Учтите, является ли ваш должник компанией, защищенной от взыскания долга»). В таких случаях исполнение решения будет считаться несовместимым с фундаментальными правовыми принципами Украины, интересами национальной безопасности и публичным порядком.

Для кредиторов практической отправной точкой является сначала определить, подпадают ли они сами под украинские санкции, в том числе через своих конечных бенефициарных владельцев или аффилированных лиц. Это можно проверить через Государственный реестр санкций. Не менее важно определить конкретный тип наложенных санкций, так как это напрямую повлияет на возможность взыскания. В частности, такие санкции, как блокировка активов или ограничение финансовых операций, могут юридически запрещать украинским банкам и контрагентам переводить средства кредитору, фактически препятствуя должнику осуществить оплату, даже если долг является бесспорным или подтвержденным арбитражным решением. В этом смысле санкции могут не отменять само требование, но они могут заблокировать фактический поток средств, превращая исполнение в вопрос времени и регуляторных ограничений, а не юридического права. Таким образом, четкое понимание как наличия, так и объема санкций необходимо для оценки того, можно ли реально получить платеж, когда и как.

Правило четвертое: учитывайте валютные ограничения, влияющие на вашу способность получать платежи за границей

Продажа товаров или оказание услуг украинским сторонам по международным контрактам почти всегда предполагает осуществление платежей за границу, чаще всего в свободно конвертируемой валюте (доллары США, евро и т.д.) и очень редко в украинской гривне.

Общеизвестно, что российско-украинская война, к сожалению, все еще продолжается.

24 февраля 2022 года, сразу после вторжения россии в Украину, Правление Национального банка Украины приняло Постановление «О работе банковской системы в период введения военного положения» («Банковское постановление военного положения»), введя ряд запретов, ограничивающих способность украинских сторон оплачивать поставленные товары и услуги по соответствующим контрактам, запретив украинским банкам (i) переводить деньги за границу по запросу своих клиентов, за исключением ограниченного перечня исключений; (ii) осуществлять любые валютные операции с российскими рублями и/или белорусскими рублями; и (iii) осуществлять любые валютные операции для выполнения обязательств перед юридическими или физическими лицами, проживающими в российской федерации или республике беларусь.

Банковское постановление военного положения неоднократно менялось с момента его принятия, в определенной степени либерализируя украинские банковские правила во время военного положения.

С мая 2024 года украинским компаниям разрешено переводить деньги в украинской гривне или иностранной валюте за границу за импортированные товары, полученные услуги и работы, включая уплату договорных штрафов и пени, бонусов, возмещение связанных расходов в связи с выполнением международного контракта или убытков за его невыполнение, при условии, что поставка товаров, оказание услуг или выполнение работ по таким операциям была осуществлена после 23 февраля 2021 года или осуществляется с этой даты.

На практике и с учетом ограничений, введенных в ответ на российское вторжение, вышеописанное банковское законодательство позволило бы украинскому должнику по решению арбитража добровольно выплатить присужденный долг за границу, при условии, что встречное исполнение было осуществлено после 23 февраля 2021 года.

Ситуация, вероятно, осложнится, если присужденный долг будет взыскиваться принудительно исполнителем. Возможность для исполнителей переводить собранные средства за границу остается ограниченной, так как это могут делать только государственные исполнители, при условии, что присужденный долг должно Государство или государственная компания.

В делах, связанных со взысканием долга с украинской частной стороны, самым эффективным подходом является привлечение частного исполнителя, который, вероятно, взыщет средства (с банковских счетов или путем продажи имущества должника) в украинской гривне.

Иностранные компании могут открывать счета в украинских банках как в украинской гривне, так и в иностранных валютах. При условии, что уполномоченный исполнитель взыскал необходимую сумму наличных в украинской гривне, эквивалентную присужденной сумме в иностранной валюте (валютах), иностранный кредитор по решению имеет право поручить исполнителю перечислить взысканную украинскую гривну на свой гривневый банковский счет, открытый в украинском банке. Перечисленные таким образом суммы будут списаны с книг исполнителя, а долг будет зафиксирован в иностранной валюте по курсу иностранных валют Национального банка Украины на день перевода.

Иностранная сторона, имея средства на счетах в украинских банках, может тратить их в Украине, например, на закупку товаров для экспорта за границу.

Продажа присужденного долга также может быть вариантом преодоления ограничений в иностранной валюте, действующих в Украине во время военного положения. Роман Процишин ранее рассматривал этот вопрос в статье «Как продать свой долг. Арбитражное решение поможет» (15 августа 2019 г., NV.UA).

Правило пятое: учтите, является ли ваш должник компанией, защищенной от взыскания долга

Еще один аспект, который кредиторы должны оценить на ранней стадии, относится ли украинский должник к категории субъектов, которые на практике защищены от исполнения по основаниям публичного порядка. Этот вопрос чаще всего возникает в отношении государственных предприятий стратегического значения, особенно тех, что связаны с национальной обороной или критической инфраструктурой. В нынешнем контексте военного времени украинские суды демонстрируют повышенную чувствительность к исполнительным действиям, которые могут вмешиваться в деятельность таких субъектов, даже если кредитор имеет действительное арбитражное решение.

Ведущие разъяснения по этому вопросу можно получить из серии дел АО «Авиа-Фед-Сервис» против Государственной акционерной холдинговой компании «Артем». В своем постановлении от 13 февраля 2020 года Верховный Суд отказал в признании и исполнении в Украине решения, вынесенного Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате российской федерации, на том основании, что АО «Авиа-Фед-Сервис» подпадало под экономические санкции, введенные украинским правительством. Однако Суд подчеркнул, что применение санкций в отношении кредитора не прекращает обязательств должника и не является постоянным препятствием для исполнения решения. Это фактически означает, что арбитражное решение может быть исполнено на территории Украины после снятия санкций в отношении кредитора.

В то же время в предыдущем, но похожем споре между теми же сторонами – АО «Авиа-Фед-Сервис» против ГАХК «Артем» – Верховный Суд занял иную позицию, постановив, что сама по себе российская аффилированность истца не может оправдывать отказ в исполнении арбитражного решения. В частности, Верховный Суд пришел к выводу, что ссылка на нарушение публичного порядка обоснована только тогда, когда исполнение иностранного арбитражного решения было бы фундаментально несовместимым с правопорядком Украины. При новом рассмотрении Киевский апелляционный суд дополнительно разъяснил, что наложение санкций на кредитора может при определенных обстоятельствах оправдывать только приостановление исполнительного производства, а не полный отказ в признании или исполнении арбитражного решения. В конечном итоге, 9 января 2020 года Верховный Суд предоставил разрешение на признание и исполнение соответствующего арбитражного решения по делу.

Наконец, украинский парламент предоставил временную защиту имуществу (средствам, иным активам и т.д.) утвержденных правительством компаний, работающих в оборонной промышленности, от взыскания в исполнительном производстве путем принуждения на время действия военного положения в Украине. Это означает, что кредитор может обратиться к исполнителю, но исполнитель будет лишен возможности взыскивать средства или продавать имущество, как только должник оборонной промышленности предоставит доказательства того, что он находится в защищенном списке. Намерение обратиться к исполнителю может стать стимулом для защищенного должника погасить долг, так как в противном случае с него будет взыскан дополнительный 10% исполнительный сбор, что увеличит его обязательства. Список защищенных компаний не является публичным, но поиск в Реестре судебных решений может выявить необходимую информацию.

Для кредиторов практический вывод четкий: перед началом арбитража или исполнительного производства необходимо оценить характер деятельности и собственности должника. Если должник является государственным или стратегически важным предприятием, особенно в таких секторах, как оборона, энергетика или критическая инфраструктура, риски исполнения существенно возрастают. Хотя такой статус не исключает автоматического взыскания, он может привести к задержкам, приостановлению производства или даже отказу в исполнении по основаниям публичного порядка. Поэтому может потребоваться тщательное структурирование требования и рассмотрение альтернативных юрисдикций для исполнения.

Правило шестое: рассмотрите возможность торга с вашим должником на стадии до начала принудительного исполнения

В зависимости от конкретного случая, одним из регулярно эффективных способов для иностранной стороны получить присужденный долг на свой банковский счет является предупреждение должника о намерении обратиться к исполнителю для исполнения исполнительного листа, полученного в конце процедуры экзекватуры арбитражного решения.

Коммерческое обоснование этого шага заключается в том, что с должника по решению не будет дополнительно взыскано 10% исполнительного сбора государственным исполнителем или аналогичная сумма частным исполнителем.

Существует множество вариантов ведения переговоров о фактической оплате: от простого отсрочки платежа в обмен на значимое обеспечение до сложных финансовых схем.

Взыскание задолженности с украинской компании в контексте международного арбитража требует большего, чем просто получение благоприятного решения; это требует глубокого понимания более широкой правовой, регуляторной и практической среды, в которой будет происходить исполнение. В Украине военного времени кредиторы должны подходить к взысканию стратегически и с повышенной тщательностью, учитывая не только финансовое состояние должника и структуру его активов, но и санкционные риски, риски исполнения, соображения публичного порядка и практические реалии, влияющие на украинский бизнес и государственные учреждения.