Дерегуляція в будівельній галузі

Леонід Гілевич, радник
Дмитро Грибов, радник, адвокат

Джерело: Ukrainian Journal of Business Law

Залучення довгострокових іноземних інвестицій та сприяння веденню бізнесу (в тому числі для іноземних інвесторів) є пріоритетними державними завданнями протягом усього періоду незалежності України. Проте підхід до ключових питань дерегуляції бізнесу в різні часи суттєво різнився, а рішення уряду не завжди відповідали поточним потребам та реальним вимогам бізнесу.

Відповідно до Стратегії сталого розвитку «Україна – 2020», схваленої Указом Президента України № 5/2015 від 12 січня 2015 року, дерегуляція та розвиток підприємництва визнаються одними із ключових векторів реформування сучасної української держави. Цією Стратегією також передбачено, що середньостроковою метою подальших реформ є створення сприятливого середовища для ведення бізнесу, розвитку малого і середнього підприємництва, залучення інвестицій, спрощення міжнародної торгівлі та підвищення ефективності ринку праці.

Варто зазначити, що процес дерегуляції в будівельній галузі в Україні справді не стоїть на місці. За результатами оцінювання процедур оформлення дозволів на будівництво, Україна піднялася зі 183 місця у 2013 році на 20 місце у щорічному дослідженні «Ведення бізнесу», проведеному Групою Світового банку, що також сприяло просуванню України в рейтингу «Легкості ведення бізнесу» того ж дослідження, де Україна піднялася зі 137 місця у 2013 році на 64 місце у 2020 році.

Серед реформ, реалізованих у будівельному секторі, варто відзначити:
– скорочення переліку дозволів;
– пришвидшення процедури отримання та затвердження дозволів;
– скасування юридично, технічно та морально застарілих радянських норм і стандартів будівництва та їх заміна стандартами, що відповідають сучасним розробкам;
– розширення переліку будівельних робіт, що не потребують дозволів та/або спеціального введення в експлуатацію результатів таких робіт;
– скасування обов’язкової плати за «участь у розвитку інфраструктури» – додаткового внеску, сплата якого вимагалася від будівельних компаній для розвитку місцевої інфраструктури, що часто критикувалась як джерело корупції та додаткове фінансове навантаження на забудовників;
– запуск Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, призначеної для боротьби з корупцією на всіх етапах будівництва.

Варто також зазначити, що навесні 2020 року Кабінет Міністрів України ухвалив постанову про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю і нагляду. Цією постановою було прийняте рішення про створення трьох окремих органів, між якими мали бути розподілені функції Державної архітектурно-будівельної інспекції, що повинно призвести до мінімізації корупції та усунення монопольного становища одного органу.

Зрештою, в квітні 2020 року на розгляд українському парламенту був внесений законопроєкт № 3336, що має на меті продовження реформування галузі. Зокрема, він передбачає скасування ліцензування (його заміну системою персональної відповідальності та сертифікації), а також зміну системи отримання дозволів на будівництво та введення в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів, що передбачає функціонування приватних реєстраторів, які можуть приймати рішення щодо видачі або відмови у видачі будівельних документів (що узгоджується, зокрема, з практикою ЄС). Крім того, законопроєкт передбачає запровадження системи страхування від ризиків у сфері будівництва, що також є світовою практикою.

Проте важливо звернути увагу на те, що дерегуляція зі сторони держави реалізується в цілому, та зокрема у будівельній галузі, переважно в технічному або адміністративному контексті і в основному стосується взаємодії бізнесу та держави. Таким чином, створенню умов для вільного та передбачуваного співробітництва між самими суб’єктами господарювання приділяється недостатня увага.

Послаблення державного регулювання у будівельному секторі збільшує значення договірних відносин у ньому. Водночас, на жаль, існують певні труднощі з виконанням контрактів в Україні. У тому ж дослідженні «Ведення бізнесу» Україна перемістилася з 42 місця в 2015 році на 63 місце за рівнем виконання контрактів. Згідно з Індексом економічної свободи, що складається Фондом спадщини (The Heritage Foundation) у співпраці з The Wall Street Journal, примусове виконання контрактів в Україні – справа надзвичайно трудомістка і дорога, а судова система знаходиться під політичним тиском і рясніє корупцією. Іншими словами, забезпечення виконання контрактів в Україні часто вважається складним завданням (ефективність судової системи 42,2/100; урядова доброчесність 37,9/100).

У зв’язку з цим, виходячи з багаторічного успішного досвіду компанії «Ілляшев та Партнери» у сфері нерухомості та будівництва, в тому числі з надання юридичної підтримки іноземним інвесторам, варто звернути увагу на практичні аспекти, які суттєво змінили б ситуацію на краще.

Одним із ключових принципів, передбачених Цивільним кодексом України, є свобода договору, тобто можливість сторін відступити від норм законодавства та регулювати свої правовідносини на свій власний розсуд, у тому числі, дотримуючись звичаїв ділового обороту.

Для України застосування міжнародних звичаїв, рекомендацій та правил міжнародних органів та організацій під час оформлення відносин між певними сторонами не є нововведенням і вже давно широко використовується на практиці в певних галузях. Так, наприклад, Господарський кодекс України прямо дозволяє сторонам визначати умови угод про постачання відповідно до міжнародних правил і звичаїв, що призвело до широкого та успішного застосування Інкотермс.

Подібною могла би бути і ситуація в інвестиційній та будівельній галузях.

Як показує практика, іноземні інвестори та банки давно віддають перевагу роботі з міжнародними стандартами і типовими контрактами. У будівельному секторі найпоширенішими є стандарти та форми контрактів Міжнародної федерації інженерів-консультантів (Fédération internationale des ingénieurs-conseils – FIDIC).

На момент заснування FIDIC у 1913 році її основною метою було формування міжнародної методологічної бази для регулювання діяльності інженерів-консультантів. Пізніше функції FIDIC були розширені до уніфікації контрактів у різних сферах будівництва, включаючи розробку та публікацію типових умов контрактів для регулювання відносин учасників міжнародних інвестиційних та будівельних процесів і справедливого розподілу ризиків.

Сьогодні рекомендації FIDIC широко поширені у більшості країн світу, перекладені багатьма мовами й активно використовуються МБРР та ЄБРР, державними і приватними замовниками в різних міжнародних і місцевих будівельних проєктах. Наприклад, у лютому 2018 року ЄБРР визначив такі переваги застосування рекомендацій FIDIC: добре збалансовані контракти, легкість адаптації до умов конкретної країни, можливість застосування у широкому спектрі проєктів, постійний професійний інженерний нагляд, орієнтація на своєчасне виконання робіт у рамках початкової ціни, визнання та популярність стандартних форм на ринку та, що найголовніше, наявність ефективного механізму вирішення спорів, передбаченого самими рекомендаціями.

Незважаючи на весь позитивний світовий досвід, втілений у рекомендаціях FIDIC, сьогодні їхнє застосування в Україні є дещо ускладненим. Однак окремі, хоча й суперечливі спроби посилатися на стандарти FIDIC в законодавстві України все ще мають місце. Так, зокрема, у 2016 році парламент України ухвалив Закон № 1764-VIII (який набув чинності 1 січня 2018 року), що передбачає застосування стандартів FIDIC у дорожньому будівництві. Постановою Кабінету Міністрів України № 1065 від 28 грудня 2016 року встановлено обов’язкову вимогу щодо залучення інженерів-консультантів FIDIC під час будівництва, реконструкції та капітального ремонту доріг загального користування. Подібна вимога залучати незалежного інженера-консультанта FIDIC до будівництва доріг на етапах закупівель, виконання робіт та гарантійного обслуговування була встановлена Указом Президента України № 529/2019 від 19 липня 2019 року.

Водночас, відповідно до Цивільного кодексу України, сторони не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це. Статтею 323 Господарського кодексу України передбачено, що під час укладання та виконання будівельних контрактів, незалежно від джерел їхнього фінансування та форми власності роботодавця і підрядника (субпідрядників), сторони повинні керуватися загальними умовами укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 1 серпня 2005 року. Такі ж умови застосовуються у випадку укладення та виконання відповідних контрактів з іноземними суб’єктами господарювання.

Зобов’язальний характер зазначених вище умов, які не відповідають сучасним розробкам і позбавлені необхідної гнучкості, безсумнівно, уповільнює впровадження глибшої та кращої дерегуляції інвестиційної та будівельної галузі і перешкоджає покращенню інвестиційного клімату в Україні.

Тим не менше, незважаючи на все ще неповне усунення невизначеностей та розбіжностей в будівельних нормах і лише часткове скасування застарілих правил і стандартів (включаючи вищезазначені загальні умови укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві), можна впевнено стверджувати, що усунення відповідних недоліків та обмежень у застосуванні найкращих світових практик – це, швидше, лише питання часу. Тим часом власний досвід ЮФ «Ілляшев та Партнери» доводить, що відповідні практики (у тому числі стандартні форми контрактів FIDIC) можуть застосовуватися в Україні навіть зараз, за умови, що експерти-юристи належним чином адаптують їх до вимог чинного законодавства.