Дата публікації: 28 серпня 2018
Олександр Фефелов, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: Ukrainian Law Firms 2018. A Handbook for Foreign Countries
В останні кілька років кількість публічних закупівель в Україні зростає швидкими темпами і все більше й більше іноземних компаній пропонують свою продукцію бюджетним організаціям. Згідно зі статистикою порталу bi.Prozorro, у 2017 році було організовано більше 1 мільйона публічних закупівель, з угодами на загальну суму понад 836 мільярдів гривень.
Нормативне регулювання
Основними правовими документи, що регулюють публічні закупівлі в Україні, є:
— Угода про асоціацію між ЄС та її державами-членами, з одного боку, та Україною, з іншого боку (Угода про асоціацію);
— Угода СОТ про державні закупівлі (AGP) (дата приєднання України – 18 травня 2016 року);
— Закон України «Про публічні закупівлі» № 925-VIII (Закон про закупівлі).
Відповідно до Угоди про асоціацію Україна повинна забезпечувати недискримінаційний та рівний доступ іноземних учасників торгів до ринків публічних закупівель на основі принципу національного режиму на національному, регіональному та місцевому рівнях для державних контрактів та концесій у традиційному та комунальному секторі.
У свою чергу, Угода СОТ про державні закупівлі передбачає обов’язковий доступ іноземних учасників (з інших країн-учасниць Угоди) до українських закупівель на основі національного режиму та принципу недискримінації, за певними виключеннями, передбаченими Угодою. Українські учасники також можуть мати доступ до зовнішніх ринків державних послуг.
Відповідно до Угоди про асоціацію та Угоди СОТ про державні закупівлі Україна повинна наблизити національне законодавство у сфері публічних закупівель до законодавства ЄС про публічні закупівлі та провести інституційні реформи. З метою створення ефективної та прозорої системи публічних закупівель, що базується на принципах ЄС та нормах Угоди про державні закупівлі, Законом про закупівлі впроваджені досить революційні правила проведення публічних закупівель, які забезпечують участь іноземних та національних учасників торгів у процедурах закупівель на рівних умовах. Процедури проводяться на основі принципів добросовісної конкуренції, максимальної економії та ефективності, прозорості, недискримінації, об’єктивного та неупередженого оцінювання учасників торгів та запобігання корупційній діяльності.
Оскільки подолання нестримної хвилі порушень у сфері публічних послуг традиційно залишається одним із найважливіших питань порядку денного розвитку національної економіки, на додаток до революційних змін у процедурах державних закупівель, Закон про закупівлі також передбачає надійну систему контролю за дотриманням правил конкуренції, спрямованих на економію грошових ресурсів бюджетів різних рівнів.
Правові особливості, передбачені Законом про закупівлі
До замовників застосовуються особливі вимоги Закону про закупівлі, якщо вартість товарів або послуг, що замовляються, дорівнює або перевищує 200 000 гривень, для робіт – 1 500 000 гривень, а до замовників, які здійснюють особливу господарську діяльність, якщо вартість товарів або послуг дорівнює або перевищує 1 000 000 гривень, а для робіт – 5 000 000 гривень («надпорогові закупівлі»).
Найважливішою передбаченою Законом розробкою є те, що за виключенням окремих винятків, які головним чином стосуються забезпечення національної безпеки та інтересів, усі публічні надпорогові закупівлі здійснюються винятково в електронній системі закупівель на авторизованих торговельних електронних платформах, з’єднаних з веб-порталом ProZorro, який є інформаційною та телекомунікаційною системою, що складається з модуля електронних торгів та бази даних (частина системи електронних закупівель), яка забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронних торгів, автоматичний обмін інформацією та документами через інтернет. Вона надає вільний доступ, зокрема, до інформації про закупівлі, обговорення замовників і учасників торгів, скарг та результатів їхнього перегляду тощо.
У ProZorro оприлюднюється вся інформація про закупівлі, тендерна документація, пропозиції та документи, що підтверджують пропозиції, тощо, і будь-яка зацікавлена особа може отримати вільний доступ до всіх документів та перевірити їх на невідповідність та порушення.
Якщо очікувана вартість товарів та послуг сягає 133 000 євро, або 515 000 євро для робіт, вся інформація, розміщена в системі ProZorro, дублюється англійською мовою. Для закупівель, вартість яких нижча надпорогових показників, передбачається добровільне використання ProZorro. Якщо вартість закупівлі сягає 50 000 гривень, замовник повинен опублікувати у системі ProZorro повідомлення про присуджений контракт.
Форми закупівель
Закон про закупівлі передбачає три форми закупівель:
— відкриті торги (передбачає наявність принаймні двох учасників);
— конкурентний діалог (двоетапна процедура, що використовується, коли замовник не може визначити необхідні характеристики робіт або тип послуг і потребує їх обговорення з учасниками торгів, або коли вимоги до певних послуг необхідно узгодити);
— переговорна процедура (вибір постачальника на основі результатів переговорів), що в основному використовується під час придбання певних конкретних речей, таких як витвори мистецтва, або за умови відсутності конкуренції, в надзвичайних ситуаціях, чи після скасування двох тендерів через відсутність необхідної кількості учасників.
Кваліфікаційні критерії
Учасники торгів повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, визначеним замовником, як-от: наявність обладнання та матеріально-технічних засобів, кваліфікований досвідчений персонал, досвід виконання аналогічних контрактів. У випадку замовлення окремих видів продукції кваліфікаційні вимоги не встановлюються. Навіть найпривабливіші пропозиції можуть бути відхилені, якщо переможець не відповідає кваліфікаційним критеріям, або якщо необхідне забезпечення пропозиції не було надане.
Деякі особи не можуть претендувати на участь у торгах, зокрема ті, які зробили особливі пропозиції посадовим особам замовника чи інших державних органів з метою виграшу тендеру; особи, включені до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення; фізичні або юридичні особи, уповноважені офіційні особи яких несуть відповідальність за корупційні правопорушення у сфері державних закупівель; підприємства, які протягом 3 останніх років несуть відповідальність за антиконкурентні узгоджені дії у вигляді спотворення результатів тендеру; особи, пов’язані з іншими учасниками торгів або членами тендерного комітету чи уповноваженою особою замовника; банкрути та особи, що підлягають ліквідації; особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника яких відсутня у державному реєстрі; особи, які не мають антикорупційної програми або посадової особи, відповідальної за здійснення антикорупційної програми, якщо вартість покупки перевищує 20 мільйонів гривень тощо.
Строки оприлюднення
Закон про закупівлі встановлює строки оприлюднення інформації про окремі аспекти процедури в системі ProZorro. Наприклад, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерна документація оприлюднюється не пізніше ніж за 15 днів до дати розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість товарів/послуг не перевищує 133 000 євро, а робіт — 5 150 000 євро, і не пізніше ніж за 30 днів у разі перевищення зазначених вище порогових значень. Закупівлі не можуть проводитися без їх попереднього оприлюднення в ProZorro.
Засоби правового захисту
— Розгляд скарг органом оскарження
Антимонопольний комітет України є незалежним органом з розгляду скарг у сфері публічних закупівель. Скарги розглядаються її Постійною адміністративною комісією з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (Адміністративна рада), яка складається з трьох спеціальних уповноважених представників АМКУ. Розгляд скарг можливий лише в тому випадку, якщо вони завантажені в ProZorro. Одразу після прийняття претензії Адміністративною комісією ProZorro автоматично зупиняє початок електронного тендеру та не оприлюднює договір про закупівлю. Під час оскарження замовники можуть усунути зазначені у претензії порушення, але не можуть діяти та ухвалювати рішення щодо закупівель; при цьому договір про закупівлю не укладається. Рада повинна ухвалити рішення за претензією протягом 15 робочих днів.
Заявителі скарг можуть очікувати від Ради встановлення факту наявності порушень та інструкцій для замовника, наприклад: надання необхідних документів та пояснень, усунення дискримінаційних умов, скасування процедури або рішень про відхилення пропозиції учасника торгів, доступ до аукціону або вибір переможця. Адміністративний збір за подання складає 5 000 гривень у випадку замовлення товарів або послуг, та 15 000 гривень у разі замовлення робіт. За статистикою, задовольняються більше половини прийнятих та розглянутих претензій. Наприклад, у 2017 році Адміністративна рада розглянула претензії на загальну суму 90,58 мільярдів гривень та зобов’язала замовників виправити порушення на загальну суму 37,38 мільярдів гривень. Таким чином, учасники торгів не повинні нехтувати процедурою оскарження своїх прав та законних інтересів.
— Моніторинг публічних закупівель
Нещодавно, 27 січня 2017 року, у зв’язку з нагальною необхідністю вдосконалення системи моніторингу і контролю витрат та запобігання втратам бюджетних коштів під час державних закупівель, набув чинності Закон № 2265-VIII «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законів України щодо здійснення моніторингу закупівель» (Закон про моніторинг). У ньому Державна аудиторська служба (Аудиторська служба) визначена як єдиний відповідний державний орган, уповноважений здійснювати моніторинг публічних закупівель на всіх етапах, включаючи укладення та виконання договору про закупівлю. Важливим є те, що Закон про моніторинг передбачає впровадження та використання автоматичних показників ризику, тобто конкретних критеріїв із заданими параметрами, що дозволить Аудиторській службі автоматично виявляти підозрілі закупівлі. Процедура моніторингу також може бути ініційована у випадку отримання інформації про порушення від державних органів, від ЗМІ, з даних, що зберігаються в ProZorro тощо.
Однак необхідно зазначити, що моніторинг не призупиняє процедуру закупівель, як це відбувається у випадку з прийняттям скарги Адміністративною радою. Очевидно, що вся інформація стосовно моніторингу та обмін інформацією між Аудиторською службою та об’єктом моніторингу повинні здійснюватися в електронній формі в системі ProZorro, а отже така інформаціє стає загальнодоступною.
