Доля українських портів: концесія чи приватизація?

Сергій Неділько, адвокат, керівник Одеського офісу

Джерело: «Юридична Газета»

Українські порти є морськими воротами країни та важливим сектором економіки, здатним генерувати мільярди доларів ВВП та створювати тисячі робочих місць. Про інвестиційну привабливість морегосподарського комплексу говорять не лише вітчизняні та іноземні інвестори, але й авторитетні міжнародні фінансові організації, про що свідчить справжній бум будівництва перевантажувальних комплексів у портах, у тому числі за кредитні кошти ЄБРР, МФК та інших організацій.

Наразі у 13 морських портах України працюють 103 приватні портові оператори, кожен з яких розвиває бізнес радше не завдяки, а всупереч методам державного управління. З прийняттям у 2012 р. Закону про морські порти значно активізувалася дискусія навколо питання щодо шляхів реформування та розвитку вітчизняних портів (концесія чи приватизація), яка триває до сьогодні. Однак останнім часом відбуваються певні події, які дозволяють сформувати думку щодо ймовірного сценарію розвитку галузі та зі стриманим оптимізмом говорити про можливі позитивні зрушення.

Приватизація портів

Основи приватизації об’єктів портової інфраструктури були закладені в Законі України «Про морські порти України», який набрав чинності 13.06.2013 р. та розділив об’єкти портової інфраструктури на стратегічні (не підлягають приватизації) та нестратегічні (підлягають приватизації). Однак через недосконалість законодавчого регулювання та перебування всіх портів у Переліку об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, затвердженого однойменним Законом України №847 XIV від 07.07.1999 р., приватизація так і не запрацювала.

Прийнятий у 2018 р. Закон України «Про приватизацію державного та комунального майна» вдосконалив та систематизував законодавство, зокрема передбачив можливість приватизації окремого індивідуально визначеного майна, що є найбільш прийнятним сценарієм для більшості портів з огляду на існування орендних відносин. Проте глобальних змін у системі не відбулося — питання приватизації портів так і залишилося невирішеним.

02.10.2019 р. відбулася важлива подія у реформуванні системи приватизації — Парламент прийняв Закон України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про перелік об’єктів права державної власності, що не підлягають приватизації», який набрав чинності 20.10.2019 р. У пояснювальній записці до Закону зазначено, що Перелік містить інформацію, яка втратила актуальність у частині найменувань органів державного управління та підприємств, а також не містить підстав для включення їх до переліків. Таким чином, формальні перепони до приватизації об’єктів портової інфраструктури наразі відсутні, а тому подальший розвиток процесу залежить, передусім, від політичної волі керівництва держави.
Позиція Міністра економіки полягає в тому, що стратегічно важливі підприємства державної форми власності не будуть приватизовані. З огляду на цей критерій, морські порти не підлягають приватизації, оскільки включені до переліку об’єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки та безпеки держави (Постанова КМУ від 04.03.2015 р. №83). Останні публічні виступи Міністра інфраструктури у контексті розвитку портового сектору також свідчать про надання переваги концесії над приватизацією. У будь-якому випадку, більш предметно оцінити перспективи приватизації портів можна буде після 01.12.2019 р., коли Уряд виконає доручення Президента щодо формування та включення Фонду державного майна України (ФДМУ) до переліку підприємств для проведення малої приватизації.

Світовий та вітчизняний досвід концесії

В усьому світі концесія вважається однією з найбільш поширених, ефективних та прогресивних форм державно-приватного партнерства (ДПП). Для держави концесія завжди виступає інструментом економічного зростання та підвищення рівня ринкової конкуренції, залучення управлінських ресурсів, новітньої техніки, технології та сучасної організації виробничих процесів за умов зменшення бюджетних витрат. Інвестор також зацікавлений у концесії з огляду на можливість розподілу ризиків, гарантій захисту прав концесіонера, покладення на державу обов’язків щодо сприяння реалізації проєктів.

Найбільш масштабними концесійними проєктами в новітній історії є тунель під протокою Ла Манш (дата укладення договору — 1986 р., обсяг інвестицій — GBP 9 млрд, строк концесії — 99 років), Міжнародний аеропорт Кай Так, Гонконг (1994 р., USD 20 млрд), автомобільна дорога 407 Express Toll Route, Канада (1999 р., USD 3.1 млрд, на 99 років).

На сьогодні близько 83% проєктів ДПП портової галузі були реалізовані саме у формі концесії. Серед успішних прикладів можна назвати будівництво нового контейнерного термінала в порту Самсун, Туреччина (2008 р., USD 125.2 млн, на 36 років), модернізацію трьох терміналів у порту Бургас, Болгарія (2013 р., USD 127 млн, на 35 років), будівництво контейнерного терміналу в порту Константа, Румунія (2003 р., USD 100 млн, на 46 років). У 1993 р. чотири державні порти в Колумбії були передані в концесію приватному партнеру, що підвищило конкуренцію, а також якість послуг та умов роботи докерів. Концесія мексиканських портів у середині 1990 рр. допомогла гідно конкурувати з південними портами США, забравши у них частину вантажопотоку завдяки економічно привабливим тарифам на перевалку.

За даними ФДМУ, в Україні за весь час було укладено 144 договори концесії, з яких 136 стосувалися об’єктів комунальної власності та лише 8 — державної власності у сфері автомобільних доріг, енергетики та вугільної промисловості, при цьому обидва договори щодо будівництва автодоріг були припинені незадовго після їх підписання на початку 2000 рр. Такі невтішні дані Фонду чітко свідчать про те, що на відміну від світового досвіду, механізм концесії в Україні фактично не працював, адже за весь час не було реалізовано жодного масштабного інфраструктурного проєкту. Причини полягали у застарілості та неузгодженості концесійного законодавства, відсутності чітких та зрозумілих правил, а також надмірній бюрократизації.

Закон про концесію та його новації

Нарешті, 03.10.2019 р. Парламент прийняв довгоочікуваний та вистражданий Закон про концесію №155 ІХ, який набрав чинності 20.10.2019 р. Закон передбачає низку новацій та змін до законодавства, що мають реанімувати механізм концесії, створивши умови для інвестування, насамперед, у морські та річкові порти, автомобільні дороги, аеропорти.

Концесія передбачає надання концесієдавцем концесіонеру права на створення, будівництво, управління об’єктом концесії, надання суспільно значущих послуг у порядку та на умовах, визначених концесійним договором. Закон визначає, зокрема, єдину процедуру ініціювання та прийняття рішення щодо здійснення ДПП у формі концесії; запровадження прозорої процедури вибору концесіонера (концесійний конкурс, конкурентний діалог); можливість залучення радників та незалежних експертів; заміну концесіонера на іншого концесіонера; спрощення процедур виділення земельних ділянок для концесійних проєктів; процедуру трансформації оренди в концесію; можливість передачі вирішення спорів міжнародному комерційному або інвестиційному арбітражу; можливість ініціювання концесії потенційним концесіонером; чіткий механізм контролю та моніторингу за виконанням концесійних договорів; регулювання права власності на об’єкт концесії тощо. Варто зупинитися на деяких ключових новаціях Закону.

Перехід від оренди до концесії без проведення конкурсу

Наразі абсолютна більшість проєктів ДПП в українських портах здійснюється на основі договорів оренди державного нерухомого майна, однак така форма є застарілою та передбачає пасивне користування об’єктами оренди з достатньо обмеженими правами та можливостями орендаря щодо їх поліпшення та модернізації. Суттєва зношеність основних засобів в українських портах не дозволяє орендарям ефективно використовувати орендоване майно, а процедура отримання згоди ФДМУ на здійснення невід’ємних поліпшень затягується на багато років. Окрім того, відсутність прав на землю не дозволяє орендарям проводити реконструкцію та нове будівництво об’єктів. За таких умов питання щодо переходу до концесії шляхом прямих переговорів є дуже актуальним для багатьох портовиків.

Закон встановлює умови, за яких концесійний договір може бути укладений шляхом проведення прямих переговорів з орендарем держмайна без конкурсу. Зокрема, укладення договору оренди до набрання чинності Законом; намір орендаря реалізувати концесійний проєкт з використанням орендованого майна, що потребує додаткових інвестицій; належне виконання орендарем умов договору оренди та відсутність істотних порушень своїх зобов’язань, що встановлює ФДМУ за результатами спеціальної перевірки; строк концесійного договору не має перевищувати терміну закінчення дії договору оренди та становитиме не менше ніж 5 років і не більше ніж 50 років.

В Законі чітко регламентовані дії, які необхідно виконати усім зацікавленим особам для реалізації механізму трансформації оренди в концесію. Ініціатором процедури може бути виключно орендар, а остаточне рішення про перехід до концесії приймається на засіданні Уряду за умови попереднього погодження Мінекономіки висновку про доцільність здійснення ДПП. Проте суттєвим недоліком Закону є відсутність строків розгляду матеріалів Мінекономіки та КМУ, що приховує в собі ризик затягування процедури на невизначений строк.

Важливим етапом трансформації є проведення інвентаризації майна, що входить до складу об’єкта оренди. Невід’ємні поліпшення, незалежно від наявності або відсутності згоди Фонду, є державною власністю за умови передачі таких поліпшень, нових речей, об’єктів у концесію. Вартість зазначених поліпшень не враховується при визначенні розміру концесійного платежу. У разі укладення концесійного договору невід’ємні поліпшення, здійснені за згодою Фонду, не підлягають компенсації.

Договір оренди вважається припиненим з моменту укладення концесійного договору. Якщо об’єктом концесії є частина орендованого майна, договір припиняється у відповідній частині. При цьому Законом не передбачена необхідність повернення майна орендодавцю за актом, що є вдалим рішенням, з огляду на можливе затягування процесу з боку Фонду.

Правовий режим об’єктів концесії

Об’єктами концесії можуть бути цілісні майнові комплекси та індивідуально визначене майно, яке не є об’єктом оренди. Передача концесіонеру наявного об’єкта концесії, в тому числі його подальша реконструкція, реставрація, капітальний ремонт, технічне переоснащення концесіонером, не зумовлює перехід права власності до концесіонера. Нерухоме майно, новозбудоване концесіонером у межах договору, також залишається у державній/комунальній власності. Концесіонеру надається право передавати в оренду частину об’єкта концесії, що може бути обумовлено особливостями виробничого процесу. Перелік такого майна та умови його передачі повинні встановлюватися безпосередньо в концесійному договорі.

Важливим положенням Закону є прямо встановлена можливість передання у заставу майнових прав за концесійним договором, однак виключно усього комплексу таких прав за умови погодженням з концесієдавцем. До того ж звернення стягнення на предмет застави здійснюється виключно шляхом заміни концесіонера та реалізується підписанням додаткової угоди між концесієдавцем та новим концесіонером.

Порівнюючи інститут застави майнових прав за договором концесії та оренди, можемо зазначити, що як забезпечення кредитних зобов’язань міжнародні фінансові організації готові брати в заставу майнові права стивідорних компаній за договорами оренди нерухомого майна в порту, адже такі права, безперечно, є цінним активом, під який компанія може залучити додаткове фінансування. Однак, на відміну від концесії, застава майнових прав за договором оренди прямо не передбачена законодавством, а тому слід керуватися загальними положеннями законодавства щодо порядку заміни боржника у зобов’язанні (ст. 520 ЦК України), що передбачає отримання дозволу кредитора — орендодавця в особі Регіонального відділення ФДМУ. Проте в нашій практиці ФДМУ жодного разу не надав такого дозволу, без якого неможливо здійснити звернення стягнення на майнові права орендаря та ефективний захист інтересів заставодержателя.

Врегулювання земельних відносин

Закон передбачає надання в оренду концесіонеру земельних ділянок державної або комунальної власності на строк дії договору, необхідних для реалізації концесійного проєкту. Уповноважені органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування зобов’язані передати концесіонеру в користування земельну ділянку (ділянки), визначену концесійним договором. Відповідні зміни були внесені до Земельного кодексу. Порядок забезпечення земельними ділянками для реалізації проєкту та їх детальний перелік Закон відносить до істотних умов концесійного договору.

Порядок вирішення спорів

Закон передбачає право сторін вільно обрати механізм вирішення спорів, включаючи медіацію, незобов’язуючу експертну оцінку, національний або міжнародний комерційний чи інвестиційний арбітраж, у тому числі арбітраж з місцезнаходженням за кордоном.

Враховуючи реформування судової влади та певні нестабільні процеси в судочинстві, такий крок є абсолютно виправданим, адже гарантія справедливого судового розгляду — одна з перших вимог інвестора. Концесійний договір регулюється правом України, проте конструкція норми дозволяє застосувати інше право, ймовірно, щодо регулювання його окремих положень.

Підсумовуючи, можемо стверджувати, що Закон містить низку позитивних та прогресивних положень, що відповідають світовій практиці регулювання концесійних правовідносин. Окрім прийняття прогресивного Закону, про пріоритет концесійного сценарію розвитку портів свідчать також положення Стратегії розвитку морських портів України на період до 2038 р., а також нещодавнє оголошення Мінінфраструктури концесійних конкурсів щодо державних стивідорів «Ольвія» та Херсонський морський порт, до яких прикута увага усього портового співтовариства. За попередніми оцінками, в межах реалізації проєктів планується залучити інвестиції в розмірі 250 280 млн доларів США. Успішне проведення концесійних конкурсів та вдалий початок реалізації пілотних проєктів стане лакмусовим папірцем для інвесторів та продемонструє готовність держави до системних змін у портовому секторі.