Дата публікації: 15 квітня 2025
Яна Триньова, адвокат, д.ю.н., професор
Джерело: «Юридична практика»
В Україні діє досить лояльне законодавство у сфері сурогатного материнства, яке гарантує права потенційних батьків на дитину, народжену за програмою сурогатного материнства. Також в Україні використовуються заборонені в інших юрисдикціях діагностичні процедури, починаючи з етапу створення зиготи (клітина, що утворюється внаслідок злиття жіночої й чоловічої статевих клітин), застосування яких дозволяє значно знизити вірогідність виникнення патології внутрішньоутробного розвитку плода і народження дитини з фізичними вадами.
Іноземні громадяни – потенційні батьки, перебуваючи на території України, все одно залишаються у цивільному зв’язку з країною свого громадянства, а отже підпадають під юрисдикцію законодавства своєї країни. Це ускладнює юридичний супровід програм сурогатного материнства українськими закладами охорони здоров’я (ЗОЗ) та агенціями-посередниками, і несе для них значні ризики, у тому числі кримінально-правові – особливо в разі проведення кожного етапу програми в різних юрисдикціях.
Наведемо типову схему для програм сурогатного материнства з іноземним елементом (зазвичай використовується в «сірих» схемах):
укладання договору про сурогатне материнство між сурогатною матір’ю та генетичними батьками відбулось в Арменії/Великій Британії/ Україні/Грузії/Греції тощо (головне, щоб законодавство цієї держави дозволяло укладення цього договору на умовах, які підходять двом сторонам договору);
запліднення (екстракорпоральне запліднення (ЕКЗ)) відбувається в іншій країні (але в будь-якому разі ЕКЗ – є методом лікування безпліддя, тому важливо дотримання законодавчої вимоги щодо застосування цієї процедури, тобто надання документу про діагноз «безпліддя»/підтвердження безпліддя в конкретному закладі охорони здоров’я, або підшукання юрисдикції, в якій такої вимоги не буде – інакше буде порушення закону, що в свою чергу тягне порушення законного порядку укладення угоди щодо дитини і ймовірність настання кримінальної відповідальності (!));
ведення вагітності може бути зовсім в іншій країні, наприклад, країні громадянства сурогатної матері (зміна місця проживання сурогатної матері не є правопорушенням, однак проблема в тому, що як правило, такі маніпуляції, проводяться з метою приховати інші правопорушення (народження дитини для одиноких осіб/для гомосексуальних пар державою громадянства яких та/або громадянства сурогатної матері, та або/місцем укладання угоди заборонено подібні дії тощо));
народження дитини може відбуватись ще в іншій країні (як правило ЗОЗ при прийнятті пологів не уточнює правовий статус матері та дитини, а тому ці пологи проходять як звичайні з відповідними правовими наслідками для такої матері та дитини (як правило в державах, де заборонено або не врегульовано інститут сурогатного материнства діє презумпція: «біологічною матір’ю є жінка, яка народила»). В цьому випадку, якщо країна народження дитини забороняє проведення таких програм або вони не врегульовані законодавчо, або порушено порядок укладання подібних договорів – то генетичні батьки ризикують тим, що є залежними від складання сурогатною матір’ю нотаріально посвідченої відмови від дитини і передачі повних опікунських прав одному з генетичних батьків (як правило батькові за фактом генетичної спорідненості з дитиною). Тобто є ризики шантажування сурогатною матір’ю потенційних батьків. Або у сурогатної матері загостриться материнській інстинкт і вона відмовиться віддавати дитину. Адже, скажімо, вимоги щодо роздільного тримання після пологів сурогатної матері і дитини, недопущення прикладання дитини до грудей сурогатної матері, при пологах «звичайних» не діють. Відомо, що всі перераховані дії провокують на гормональному та психологічному рівні сплеск материнського інстинкту, навіть щодо біологічно нерідної дитини.
Зі свого боку, сурогатна матір теж ризикує залишитись без обіцяної за договором грошової компенсації та з чужою дитиною на руках. Крім того, якщо в країні громадянства генетичних батьків заборонені такі програми, то у них виникнуть труднощі із ввезенням цієї дитини.
З матеріалів кримінальних справ, така складна схема юридичного супроводу програм сурогатного материнства наявна в ситуаціях, пов’язаних з намаганням «обійти» закон, використати його пробіли.
Як правило, за таких умов організаторам програм сурогатного материнства (ЗОЗ, агенції-посередники тощо) може бути інкриміновано вчинення наступних кримінальних правопорушень: ч.3 ст.149 КК («Торгівля людьми»), ст. 190 КК («Шахрайство»), ст. 209 КК («Легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом»), ст. 212. («Ухилення від сплати податків, зборів (обов’язкових платежів»), ст. 366 КК («Службове підроблення»), ч.4 ст. 358 КК («Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів»), ст. 369 КК («Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі»), ст. 115 КК («Умисне вбивство»), ст. 134 КК («Незаконне проведення аборту або стерилізації») тощо. Останні два правопорушення зазвичай вчиняються з метою приховання незаконної програми сурогатного материнства.
Розглянемо типові криміногенні ситуації.
Ситуація 1. У подружжя, яке звернулось для участі у програмі сурогатного материнства відсутній медичний документ, що підтверджує показання для проведення програми сурогатного материнства або цей діагноз не підтверджується при обстеженні в Україні. До речі, ця ситуація може виникнути і в «української» пари.
Наявність відповідного діагнозу є основною умовою можливості участі подружжя у програмі сурогатного материнства!
Зазвичай порушення в даній ситуації полягає у підробці медичної документації про наявність у дружини такого діагнозу. Як правило це фальшування здійснюється службовою особою – лікарем/лікарями, тобто може бути наявний склад правопорушення, передбачений ст. 366 КК («Службове підроблення»). Однак, враховуючи, що цей документ підробляється з метою його подальшого використання і використовується (щонайменше один з потенційних батьків точно усвідомлює про використання підробленого документа), відтак це діяння містить склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 4 ст. 358 КК («Підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів»). Звісно, що зазначені діяння можуть вчинятись, і, як правило, вчиняються у співучасті, що обтяжує кваліфікацію діяння або/та сприяє призначенню більш суворого покарання співучасникам.
Супутніми кримінальними правопорушеннями, як правило, є: «Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою» (ст. 368 КК) – зазвичай медичним працівником та «Пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі» (ст. 369 КК) – як правило, пацієнтом.
В цій ситуації слід зазначити, що медичні працівники, які не усвідомлювали використання підробленого документу в своїй діяльності – не мають нести кримінальної відповідальності за зазначеними правопорушеннями. При цивільно-правових відносинах діє загальна презумпція добропорядності відносин, тобто презюмується легітимність наданих документів. У лікарів відсутній обов’язок перевіряти достовірність встановленого в медичних документах іншого ЗОЗ діагнозу пацієнтів.
Ситуація 2. Подружжя, яке бажає скористатись програмою сурогатного материнства в Україні є громадянами країни, в якій заборонено сурогатне материнство і ця країна не визнає походження дітей, які народились в такий спосіб.
В цій ситуації, зазвичай, порушення положень Порядку застосування допоміжних репродуктивних технологій в Україні відсутні, відтак вся програма сурогатного материнства може бути законною згідно законодавства України. Однак легалізувати таку дитину та ввезти її у країну громадянства її генетичних батьків буде достатньо проблематично.
Більш того, деякі країни, в яких сурогатне материнство заборонено, ввели кримінальну відповідальність за порушення цієї вимоги (Республіка Італія), а це означає велику ймовірність кримінального переслідування генетичних батьків у них на батьківщині та відібрання дитини у дитячий будинок (кримінальна справа 2904/2015 R.G. за фактом зміни сімейного стану ст. 110 й 567, п. 2 КК Італійської Республіки (надання фальшивих відомостей для внесення в свідоцтво про цивільний стан новонародженого)).
В Іспанії з 2019 р. у зв’язку зі змінами в законодавстві, що регулює сферу репродуктивних технологій та сурогатного материнства, було встановлено більш чіткі та жорсткі вимоги щодо ведення бази реєстрації Актів Цивільного Стану Іспанії дотримання яких є обов’язковим для реєстрації дітей, народжених за кордоном за допомогою технік сурогатного материнства. Відповідно до п. 2 Інструкції Головного Управління Реєстрів та Нотаріату від 18 лютого 2019 р. №2367 про оновлення режиму реєстрації батьківства осіб, народжених шляхом сурогатного материнства, заявки на реєстрацію в Консульському реєстрі актів цивільного стану про батьківство дітей, народжених після опублікування цього Розпорядження, не підлягають розгляду, за винятком випадків, коли існує рішення судових органів відповідної країни, яке є остаточним та вступило в законну силу.
В разі настання такої ситуації рекомендується посилатись на рішення ЄСПЛ у справі «Меннессон проти Франції» (Mennesson V. France, скарга N 65192/11) та у справі «Лабассе проти Франції» (Labassee V. France, скарга N 65941/11).
У статті, звісно, наведено невичерпний перелік кримінальних ризиків та подібних ситуацій, яких насправді може бути доволі багато, в тому числі нестандартних, які ще не були предметом досліджень.
Саме тому важливо в разі організації та ведення програм сурогатного материнства, особливо з іноземним елементом, в умовах динамічного національного і закордонного законодавства, не економити на адвокатах. Адже надати компетентний комплаєнс у цій сфері може тільки досвідчений адвокат.
