Дата публікації: 30 листопада 2023
Володимир Адонін, адвокат
Джерело: «Юридична Газета»
Розслідування кримінальних проваджень щодо бізнесу з російським елементом слід розглядати з позиції різних сторін — органів слідства та українського бізнесу.
Проблеми українського бізнесу з російським елементом
Мабуть, хтось відкриє для себе новий всесвіт, але кримінальний закон не передбачає прямої кримінальної відповідальності за присутність російського елемента у вітчизняному бізнесі. Йтиметься про українські компанії, у яких на момент початку повномасштабного вторгнення часткою володіли громадяни чи юридичні особи рф. Так, ще навесні 2022 року різні ресурси опублікували інформацію про приблизну кількість українських компаній, у яких, в тому чи іншому процентному співвідношенні, представлені резиденти рф. Таких компаній назбиралося близько 20 000. З огляду на злочинні дії росії у влади виникло зрозуміле бажання позбавити резидентів рф активів в Україні.
Для цього було прийнято низку нормативних актів, зокрема:
1. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо встановлення кримінальної відповідальності за колабораційну діяльність». Цим Законом Кримінальний кодекс України було доповнено складом нового кримінального правопорушення — колабораційна діяльність (ст. 111–1).
2. Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність та особливостей застосування запобіжних заходів за вчинення злочинів проти основ національної та громадської безпеки». Цим Законом Кримінальний кодекс України було доповнено складом нового кримінального правопорушення — пособництво державі-агресору (ст. 111–2).
3. Закон України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності російської федерації та її резидентів».
4. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення ефективності санкцій, пов’язаних з активами окремих осіб» тощо. Положення Кримінального кодексу України Розд. 1 КК України і до 2014 року встановлював відповідальність за злочини проти основ національної безпеки України. Однак події 2014-го та 2022 років вимагали змін у кваліфікації дій з боку країни-агресора.
Так, відповідно до ст. 111–1 Кримінального кодексу колабораційна діяльність охоплює чимало дій, але виділимо такі:
• передача матеріальних ресурсів збройним чи воєнізованим формуванням держави-агресора;
• провадження господарської діяльності у взаємодії з державою-агресором. Ст. 111–2 Кримінального кодексу визначає інші дії, які можуть бути спрямовані на допомогу (пособництво) державі-агресору, зокрема таку:
• передача матеріальних ресурсів чи інших активів представникам держави-агресора, її збройним формуванням та/або окупаційній адміністрації держави-агресора.
Також неможна залишити поза увагою ст. 110–2 Кримінального кодексу, яка передбачає кримінальну відповідальність за фінансування дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу або захоплення державної влади, зміни меж території або державного кордону України.
Але чи має нести відповідальність українська частина бізнесу за те, що до 24 лютого 2022 року в складі учасників українських компаній були наявні резиденти рф і це було абсолютно законним?
Навіть після повномасштабного вторгнення органам слідства непросто довести прямий умисел того, що отримані резидентами рф доходи в Україні прямо йшли на фінансування будь-яких дій проти України. Тому слідчим органам варто розрізняти частину вітчизняного бізнесу у власності українських громадян та у власності резидентів росії. На практиці, на жаль, увесь тягар такого «симбіозу» несуть, як не прикро, українські власники бізнесу та їх співробітники. Закони України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності російської федерації та її резидентів» та «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення ефективності санкцій, пов’язаних з активами окремих осіб» використовуються не дуже зважено, що призводить до погіршення економічних показників, сплати податків тощо.
Як це виглядає на практиці? Після відкриття кримінального провадження за вказаними статтями майже у всіх випадках відбувається блокування активів українських компаній, зокрема: арешти корпоративних прав, грошових коштів, рухомого й нерухомого майна, основних засобів, готової продукції та/або сировини. Однак, на мій погляд, достатньо було б обмежитися, наприклад, арештом тієї частини корпоративних прав, яка належить резидентам рф. Що стосується інших обтяжень, то це явно не вкладається в ті завдання, які мають бути досягнені в будь-якому кримінальному провадженні. На практиці вже є десятки випадків, коли поверхневе дослідження структури власності українських компаній та їх менеджменту з боку органів слідства призвело до повного зупинення таких компаній та як наслідок — безробіття, недоотримання доходів і зборів різними бюджетами у такий складний час.
При цьому ще 24 лютого 2022 року Національний банк України прийняв постанову №18, згідно з п. 15 якої було зупинене здійснення обслуговуючими банками видаткових операцій за рахунками резидентів російської федерації/ республіки білорусь, за рахунками юридичних осіб (крім банків), кінцевими бенефіціарними власниками яких є резиденти російської федерації/республіки білорусь, за винятком деяких платежів на території України. Майже увесь український бізнес, у якому є чи була якась частка російського елемента на момент повномасштабного вторгнення, одразу відчув на собі весь тягар такого елемента. Чимало українських компаній стали фігурантами кримінальних проваджень, зокрема за вказаними вище статтями Кримінального кодексу.
Варто зауважити, що однією з обов’язкових умов для притягнення до кримінальної відповідальності є наявність обов’язкового умислу на співпрацю та/чи фінансування всього, що пов’язане з державою-агресором.
Проблеми органів слідства
Зазвичай органи слідства не обтяжують себе з’ясуванням наявності чи відсутності прямого умислу російського елемента українського бізнесу, коли йдеться про кваліфікацію тих чи інших дій, які потенційно можуть мати склад злочинів, перелічених у розд. I особливої частини Кримінального кодексу. У більшості випадків органам слідства не вдається притягнути до реальної кримінальної відповідальності російський елемент, оскільки резиденти рф — власники часток українського бізнесу — вже після подій 2014 року майже не відвідували Україну, а після 24 лютого 2022 року й поготів. Тому органи слідства зупиняються на повідомленні про підозру резидентам росії та починають процедуру «стягнення» їх активів.
Таке «стягнення» на практиці виглядає по-різному. Тож розглянемо два основних і, по суті, діючих варіанти. Перший варіант — це передання майна в управління або на реалізацію в АРМА. Такий механізм «конфіскації» активів без обвинувального вироку був дієвим і до повномасштабного вторгнення, а після нього успішно застосовується органами слідства щодо активів російського елемента.
Другий варіант — це застосування санкцій, передбачених п. 1–1 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про санкції» через рішення Вищого антикорупційного суду за позовом Міністерства юстиції України. На практиці 100% таких позовів задовольняються, результатом чого є стягнення в дохід держави таких активів, що належать фізичній або юридичній особі, а також активів, щодо яких така особа може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними.
Зазначене вище формулювання є певною мірою тотожним до доктрини alter ego. Як відомо, доктрина alter ego є застосовною у випадку наявності сукупності ознак, що свідчать про невіддільність компанії від особи її фактичного контролера, та є певним різновидом доктрини «проколювання корпоративної вуалі». Її застосування є вкрай винятковим і потребує подолання надвисокого порога доказування.
Ознаками невіддільності компанії від особи-контролера є:
• втручання у господарську діяльність компанії;
• спрямування її доходів на свою власну користь;
• здійснення такої діяльності компанії, що передусім відповідає інтересам такої особи-контролера, а не інтересам самої компанії;
• фактичне поглинання бізнесу або власності компанії особою-контролером;
• є юридичні підстави для такого фактичного поглинання.
Але питання подолання надвисокого порога доказування у ВАКС вже є тягарем Міністерства юстиції України, а тому більше не є для органів слідства проблемою, як, наприклад, отримання належних та допустимих доказів умислу російського елемента, про що згадано вище. Але в тому чи іншому варіанті слідство, на жаль, не відокремлює частку рф від української частки, і бізнес йде одним «пакетом» під молоток.
«Запобіжники» для бізнесу
За час, що минув з початку повномасштабного вторгнення, весь великий та майже весь середній бізнес з російським елементом у своїй структурі зіштовхнувся з претензіями від слідства. Парадокс у тому, що ті, хто, не чекаючи таких претензій, позбулися російського елемента у своїй структурі, в очах системи не виглядають безвинними на фоні тих, хто не встигли або не змогли позбутися такого елемента з тих чи інших причин.
Ба більше, слідство вже активно цікавиться компаніями, у яких російський елемент був навіть до подій 2014 року, забуваючи при цьому всі загальні засади кримінального права та норми Конституції України, яка декларує, що: «Закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом’якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення».
На жаль, немає чіткого алгоритму дій, який би на 100% допоміг бізнесу себе захистити. Яких дій зазвичай вживає український бізнес для розірвання стосунків з російським елементом, якому після 24 лютого 2022 року й самому не цікаво бути представленим в Україні? По-перше, це купівля-продаж часток бізнесу. Хоча прямі транзакції з 24 лютого 2022 року неможливі, але купівля частки в резидентів рф — це навіть більший ризик, ніж саме існування такої частки в структурі бізнесу, адже вас точно звинуватять, наприклад, у передачі матеріальних ресурсів представникам держави-агресора або фінансуванні дій, вчинених з метою насильницької зміни чи повалення конституційного ладу тощо.
Є випадки, коли укладалися договори купівлі-продажу часток як до, так і після початку війни, але перші та другі не визнаються слідством реальними, оскільки фактичної оплати могло не бути, адже сторони просто не встигли цього зробити або через відтермінування платежу та подальшу заборону НБУ.
Розуміючи патову ситуацію, хтось із російського елемента шукав покупців за кордоном. Знаходячи таких покупців, російський елемент закривав угоди, і до складу учасників заходили компанії з іноземною реєстрацією чи громадяни таких країн. У подальшому до статутних документів українських компаній вносилися відповідні зміни та проводилися реєстраційні дії в Україні. Але й такі угоди російського елемента наражали вітчизняний бізнес на небезпеку. Причина в тому, що всі такі угоди слідство також розглядає як фіктивні та спробу російського елемента зберегти вплив на українські компанії та їх прибутки. Водночас зазвичай українська частина компаній не могла вплинути на вибір покупця частки рф.
Єдиним бажанням вітчизняного бізнесу в такій ситуації було швидко позбутися такого елемента, що в будь-якому випадку передбачає хоч мінімальну, але комунікацію з резидентами росії для досягнення кінцевої мети. На жаль, у будь-якій ситуації дії українського бізнесу можуть трактуватися слідством як допомога державі-агресору в реалізації чи підтримка рішень держави-агресора.
Підсумовуючи викладене, можна сказати, що вітчизняному бізнесу, який вже позбувся російського елемента, та тому, який ще не позбувся, слід чекати на увагу від держави, якщо вона його дотепер обходила.
Чи не головними аргументами проти вітчизняного бізнесу залишаються:
• збереження впливу російського елемента на компанію;
• прийняття управлінських рішень таким елементом;
• фіктивні угоди купівлі-продажу часток, особливо укладені, на думку слідства, «задніми» числами.
Тому українським компаніям, які залишилися поза увагою, краще не чекати та все ж таки підготувати контраргументи по вказаних пунктах. До речі, є непоодинокі випадки, коли українські компанії, в яких ніколи не було російського елемента, наражаються на небезпеку, купуючи з країн ЄС сировину тощо.
Здається, немає нічого кримінального, але вони все одно стають фігурантами кримінальних справ, оскільки ті чи інші іноземні компанії, на думку слідства, підконтрольні резидентам рф, що сприяє в кінцевому результаті збагаченню країни-агресора. Але це вже інша історія.
