Роль АМКУ як органу оскарження публічних закупівель

Олександр Фефелов, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права

Джерело: «Юридична Газета»

Наріжним каменем публічних закупівель у системі ринкової економіки є наявність та належний захист конкуренції з боку держави. Функції захисту економічної конкуренції в нашій країні покладено на Антимонопольний комітет України. Неможливо переоцінити роль і вплив Антимонопольного комітету на забезпечення надійного функціонування системи публічних закупівель з метою збереження та економії коштів бюджетів різних рівнів в умовах величезної кількості монополій та високого рівня корупції у сфері закупівель. Тобто, мета роботи АМКУ як органу оскарження у сфері публічних закупівель – скоротити вимушені втрати колосальних коштів (як на державному, так і на місцевому рівнях), необхідних для розвитку економіки держави та окремих регіонів і галузей, що відновлюються після відомих потрясінь останнього періоду.

Основним нормативним актом у сфері публічних закупівель є Закон України «Про публічні закупівлі». Позитивні нововведення Закону багато в чому були визначені зобов’язаннями, прийнятими нашою державою в Угоді про асоціацію між Україною та ЄС.
Серед іншого, ст. 153 Угоди прямо передбачала, що Україна зобов’язана здійснити послідовне наближення свого законодавства у сфері державних (публічних) закупівель до основних положень ЄС у сфері державних закупівель, а також, що цей процес повинен супроводжуватися інституційною реформою та створенням ефективної системи державних закупівель на основі принципів, якими керуються державні закупівлі у країнах ЄС.

У ст. 150 Угоди про асоціацію Україна взяла на себе зобов’язання в межах інституційної реформи визначити неупереджений та незалежний орган державної влади, завданням якого був би перегляд рішень, прийнятих замовниками у процесі укладання контрактів державних закупівель. У цьому контексті поняття «незалежний» означало, що зазначений орган повинен бути органом державної влади, відокремленим від будь-яких замовників та економічних операторів. При цьому законодавство повинно передбачати можливість судового перегляду рішень такого органу.

Закон «Про публічні закупівлі» був прийнятий Верховною Радою наприкінці 2015 року. На думку національних і міжнародних експертів-аналітиків, він є не просто новаторським, але насправді революційним для пострадянських держав з позиції створення системи проведення торгів, прозорості всіх процесів публічних закупівель та повної відкритості під час розгляду скарг у цій сфері. Закон передбачає обов’язкове інформування про заплановані закупівлі через систему електронних закупівель «Прозорро», всі процедури публічних закупівель здійснюються виключно в системі електронних закупівель та доступні для ознайомлення он-лайн у мережі Інтернет. Такий порядок кардинально відрізняється від процедур, які були передбачені Законом «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність, і давали можливість проводити державні закупівлі досить кулуарно, з подачею документації на тендер (та в процесі оскарження) у паперовій формі, що було причиною численних порушень, включаючи основні (корупційні) в цій сфері, та призводило до колосальних бюджетних втрат.

Ст. 42 Конституції України передбачає, що держава зобов’язана забезпечувати захист конкуренції у підприємницькій діяльності, в тому числі, у сфері державних закупівель. Забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель покладено на Антимонопольний комітет України, який є державним органом зі спеціальним статусом. Будучи органом оскарження у сфері публічних закупівель, Антимонопольний комітет діє з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов’язаних з участю у процедурах публічних закупівель, виступає центральною ланкою в системі публічних закупівель, забезпечуючи найбільш ефективне витрачання коштів бюджетів різних рівнів.

Функції АМКУ як органу оскарження у зазначеній сфері були визначені ще Законом «Про Антимонопольний комітет України» та підтверджені Законом «Про здійснення державних закупівель», який втратив чинність. Тобто, з набранням чинності Законом «Про публічні закупівлі» виконання функцій органу оскарження у цій сфері не стало чимось новим ні для бізнесу, ні для громадськості, ні для АМКУ, хоча строки та порядок оскарження значно змінилися.

Адмінколегія АМКУ

Для здійснення передбачених завдань оскарження, відповідно до Закону, АМКУ створив постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Адмінколегія).

Відповідно до вимог ст. 8 Закону «Про публічні закупівлі», адміністративна колегія покликана здійснювати розгляд скарг суб’єктів господарювання на дії замовників публічних закупівель, що порушують правила проведення таких закупівель. Колегія приймає рішення від імені АМКУ. Порядок її роботи визначений Законом України «Про Антимонопольний комітет України».

Варто підкреслити, що з середини 2016 р. Адмінколегія повністю перейшла з розгляду скарг, поданих у паперовій формі, на розгляд електронних скарг, що завантажуються в електронну систему закупівель «Прозорро». Порядок оскарження дій замовників та процедура розгляду скарг детально розписані у ст. 18 Закону «Про публічні закупівлі». Після завантаження скарги та інших документів, включаючи підтвердження оплати за розгляд в електронну систему закупівель, вона автоматично вноситься до реєстру скарг і разом з реєстраційною карткою в день розміщення також автоматично оприлюднюється на веб-порталі «Прозорро».

Будь-які скарги подані в адміністративну колегію, розглядаються максимум протягом 15 робочих днів (у разі закупівель для оборонних потреб – протягом 10 робочих днів) після їх прийняття. За результатами розгляду скарги Адмінколегія може прийняти рішення про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі замовником, а також про ті дії, які замовник повинен здійснити для усунення порушення. Наприклад, зобов’язати замовника скасувати повністю або частково свої рішення надати необхідні документи, роз’яснення, усунути всі дискримінаційні умови (в тому числі ті, які включені до тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність до вимог закону, а у разі неможливості виправити допущені порушення – скасувати процедуру закупівлі, зобов’язати замовника скасувати рішення про визначення переможця, скасувати рішення про допуск учасника до аукціону.

При цьому слід враховувати, що до функцій Адмінколегії не належить визначення переможця торгів, вона не має права зобов’язати замовника укласти договір закупівлі з тим або іншим учасником, визначити ціну договору закупівлі. Адмінколегія самостійно не контролює процедуру торгів, а перевіряє закупівлю лише в межах поданої скарги. Вона не уповноважена встановлювати такі порушення як підробка документів, визначення переможця торгів, зобов’язувати замовника укласти договір закупівлі з тим або іншим учасником, встановлювати вимоги в тендерній документації або очікувану вартість закупівлі. Вона також не може перевіряти весь процес закупівлі, а лише в межах заявлених порушень.

Проблеми не зникли

На жаль, навіть після набрання чинності Законом «Про публічні закупівлі» та максимальної відкритості торгів, яка з’явилася внаслідок цього, кількість порушень у цій сфері анітрохи не зменшилася. Про це свідчать статистичні дані, що стосуються навантаження на адміністративну колегію, яке збільшується з кожним роком. 86% – такий приріст кількості поданих скарг на процедури публічних закупівель у 2017 р., у порівнянні з кількістю скарг, поданих у 2016 р., що відображається на абсолютно ненормальних умовах роботи Адмінколегії, в тому числі у зв’язку з новими вимогами Закону щодо строку розгляду скарг.

Згідно з даними статистики, якщо у 2016 р. Адмінколлегія провела 168 засідань з розгляду скарг на порушення законодавства у сфері публічних закупівель та прийняла 2397 рішень щодо 1846 скарг, то вже у 2017 р. їй довелося розбиратися з 5706 скаргами на суму 90,58 млрд грн. Оскільки приблизно половина скарг на процедури публічних закупівель задовольняється, розмір порушень, які Колегія зобов’язала усунути, становить 37,38 млрд грн.

Ще трохи свіжої статистики роботи від Адмінколлегії АМКУ. Лише за січень 2018 р. вона розглянула 349 скарг з 543 поданих, враховуючи скарги грудня 2017 р., що вдвічі більше, ніж у січні 2017 р. (170 з 223 поданих, враховуючи скарги грудня 2016 р.). При цьому було задоволено 205 скарг, щодо 22 скарг замовник скасував процедуру закупівлі. За перший місяць 2018 р. було виявлено порушень на загальну суму 1 млрд 197 млн грн у діях замовників, які неможливо виправити (зобов’язано замовників скасувати процедури закупівлі), виявлено порушень та зобов’язано замовників усунути їх на загальну суму 1 млрд 173 млн грн (скасовані рішення про відхилення скаржників, скасовані рішення про визначення переможців), встановлено порушень щодо дискримінаційних умов тендерної документації на загальну суму 1 млрд 154 млн грн (зобов’язано замовників внести зміни до тендерної документації).

Наврядчи у кого-небудь можуть виникнути сумніви в ефективності роботи Адмінколегії та в тому, що вона заслуговує найвищих оцінок. Однак, хотілося б звернути увагу на той факт, що у 2017 р. Адмінколегія розглядала в середньому по 23 скарги на день, щоб дотримати встановлені Законом строки, засідання часто закінчувалися опівночі. Така кількість розглянутих справ з позиції фізичного та інтелектуального навантаження як на співробітників Департаменту з питань оскарження рішень у сфері публічних закупівель, так і на членів Адмінколегії є абсолютно неприпустимою. Виходячи з кількості прийнятих рішень за 2017 рік (9283), вже можна поставити під сумнів фізичну можливість відповідних співробітників надалі забезпечувати такий неабиякий трудовий ентузіазм та роботу «стаханівськими методами», продовжуючи неупереджено, а головне, якісно виконувати покладені на них функції.

Той факт, що робота АМКУ призвела до колосальної економії коштів, не може не радувати. Часто, навіть тільки сама перспектива чесного розгляду скарг зупиняла замовників від вчинення протиправних дій. Ми неодноразово приймали участь у справах, де після звернення до АМКУ замовник або кардинально змінював тендерну документацію, виключаючи дискримінаційні умови, або повністю скасовував процедуру закупівлі без розгляду справи по суті.

АМКУ під іншим кутом

Варто сказати кілька слів про роботу АМКУ не як про орган оскарження у сфері публічних закупівель, а як про орган, наділений функціями контролю і запобігання цінових змов та інших антиконкурентних узгоджених дій, які існують, в тому числі, у процесі здійснення публічних закупівель.

Зрозуміло, що під час проведення найрізноманітніших конкурсів і тендерів, ключовим елементом є конкуренція пропозицій. Тому абсолютно неприпустимим за участю в тій чи іншій конкурсній процедурі є будь-які формальні або неформальні угоди між потенційними конкурентами, змови як між учасниками тендерів (включаючи потенційних), так і між учасниками та замовниками. Прояви змов можуть бути абсолютно різними, але завжди вирішують основне завдання – усунення або спотворення конкуренції з метою формалізації перемоги у тендері заздалегідь визначеного учасника та/або закупівлі товарів, послуг або робіт за неконкурентною ціною.

Такі формальні або неформальні угоди розглядаються як порушення вимог Закону «Про захист економічної конкуренції», а саме його ст. 6 – вчинення «антиконкурентних узгоджених дій», що стосуються спотворення результатів торгів, конкурсів, тендерів (іншими словами, створення та функціонування картелів). Заборона картелів є безумовною, але незважаючи на жорсткі заходи, що застосовуються АМКУ до його учасників, на жаль, тенденції до їх зменшення ми поки не спостерігаємо. Не варто недооцінювати небезпеку такого явища як картелі у процесі закупівель. В результаті їх дії завищуються ціни поставок, бюджети і кінцеві споживачі змушені нести істотних втрат.

Встановлення фактів наявності картельних змов (як між учасниками, так і між учасниками та замовниками) не входить до компетенції Адмінколегії. Однак їх розслідування є прямим обов’язком Антимонопольного комітету. При цьому, на відміну від процедури оскарження тендерних процедур, які починаються з подачі відповідної скарги в системі «Прозорро», АМКУ може самостійно ініціювати необхідне розслідування (без звернення до нього учасників або замовників), що він успішно робить, судячи з прикладів розкритих справ, про які він періодично інформує громадськість (навіть без наявності у нього права здійснення оперативно-розшукової діяльності).

АМКУ забезпечує максимально можливу прозорість щодо розгляду скарг та прийняття рішень стосовно них. По-перше, всі скарги подаються в електронній формі в системі «Прозорро». Адмінколегія просто не розглядає звернення, подані у паперовій формі. Процедура розгляду на засіданні Адмінколегії є відкритою, бути присутніми можуть всі охочі. Найголовніше, що всі рішення колегії обов’язково оприлюднюються на веб-сайті АМКУ. Таким чином, оскарження у сфері державних закупівель з достатньо кулуарного процесу, як було до набуття чинності Законом «Про публічні закупівлі», перетворилося у відкритий процес, завдяки якому рівень корупції повинен бути зведений до мінімуму.

Окрім того, у зв’язку з цим варто подякувати Антимонопольному комітету за щомісячне інформування громадськості щодо його діяльності як органу оскарження у сфері публічних закупівель. Під час таких заходів АМКУ доповідає про результати роботи Адмінколегії; розповідає про типові справи, розглянуті за звітний період; надає статистичні дані щодо кількості розглянутих справ, прийнятих рішень, зекономлених коштів бюджетів різних рівнів. Крім того, на таких брифінгах учасники мають можливість дізнатися про типові помилки як замовників у процесі формування тендерної документації, так і учасників закупівель під час підготовки своїх пропозицій, а також помилки під час оскарження тендерних процедур. Варто зазначити, що зазвичай ці звіти презентує Голова АМКУ разом з одним із його заступників або з Начальником департаменту. До того ж, захід транслюється он-лайн, тобто має необмежену аудиторію.