Дата публікації: 2 червня 2021
Олександр Фефелов, адвокат, партнер, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Ольга Самойленко, юрист
Джерело: «Юридична практика»
Попри те, що у законопроекті про конкурентно-антимонопольну реформу запропоновані явно позитивні нововведення, низка питань все ж залишаються відкритими.
Обговорення глобальної конкурентно-антимонопольної реформи не припиняється з моменту підписання та набуття чинності Угодою про асоціацію між Україною та Європейським союзом у 2014 році. У відповідності до статей 255, 256 Угоди, Україна взяла на себе зобов’язання наблизити своє законодавство про конкуренцію та практику його застосування до права ЄС, зокрема, привести процес контролю за економічними концентраціями у відповідність до норм ЄС, що встановлені Регламентом ЄС № 139/2004 про контроль за концентраціями підприємств (Регламент ЄС про злиття).
У процесі реформування
Враховуючи те, що законодавство у сфері контролю за економічними концентраціями за великим рахунком не змінювалося з 2001 року (за винятком деяких змін, прийнятих у 2005 році), ті зміни, що були внесені до Закону України «Про захист економічної конкуренції» (Закон) у травні 2016 року, з великим задоволенням були підтримані як професійним співтовариством експертів, зайнятих у цій сфері, так і бізнесом. По суті, це була перша велика трансформація законодавства, коли до Закону були внесені нові підходи до визначення концентрацій, що підлягають погодженню з Антимонопольним комітетом України (АМКУ), пов’язані зі збільшенням порогових показників для таких концентрацій, деяким спрощенням процедури отримання дозволів, і т. ін.
Проте, незважаючи на очевидний позитивний ефект, нововведення все ж мали швидше фрагментарний характер, оскільки далеко не всі проблемні аспекти цієї сфери конкурентного законодавства були приведені у відповідність до Регламенту ЄС про злиття і з незрозумілих причин не всі проблеми, які давно назріли до 2016 року, були вирішені.
З 2019 року процес реформування правового регулювання у сфері економічних концентрацій отримав новий імпульс. На сьогоднішній день декілька законопроектів знаходяться у Верховній Раді України. Два з них, № 2730 та № 2730-2, передбачають справні глобальні зміни нормативного забезпечення конкурентної політики держави. Вони в тому числі не обходять стороною й питання, пов’язані з економічними концентраціями. Вважаємо, що про це варто поговорити більш детально, оскільки, найшвидше, в найближчому майбутньому парламент повернеться до розгляду законопроектів з перспективою можливого прийняття того чи іншого. Ми зупинимося на питаннях, що становлять загальний інтерес.
Що день наступний нам готує…
Почнемо з того, що відповідно до законопроекту № 2730 (і до альтернативного № 2730-2) на доповнення до вже існуючих критеріїв визначення концентрацій, для здійснення яких необхідно отримати дозвіл від АМКУ, пропонується новий тест —сума угоди (сукупна ціна угод), тобто певна альтернатива фінансовим пороговим показникам. Планується, що попередній дозвіл на концентрацію буде вимагатися також і у випадку, коли ціна угоди (сукупна ціна угод) перевищує суму, що еквівалентна 20 мільйонам євро згідно офіційного курсу Національного банку України (НБУ) на останній день фінансового року, і при цьому (1) суб’єкт господарювання, стосовно якого набувається контроль або активи, частки (акції) якого набуваються у власність або передаються в управління та користування, або хоча б один із засновників суб’єкта господарювання, що створюється, з урахуванням відносин контролю, здійснює значну діяльність в Україні та (2) об’єм реалізації товарів в Україні хоча б одного іншого учасника концентрації, з врахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро.
Тут необхідно зробити невеликий відступ.
Почнемо з того, що Регламент ЄС про злиття нічого не говорить про такий критерій концентрацій, що підлягають дозволу/повідомленню, як сума угоди. При цьому і пояснювальні записки до законопроектів не містять будь-яких обґрунтувань введення нового тесту для концентрацій. Тобто можна лише здогадуватися про причини його запровадження авторами законопроектів. Ймовірно, вони мали на увазі концентрації або відносно нових суб’єктів господарювання, у яких не було істотних активів або реалізацій концентрацій, передбачених першими двома тестами у році, що передує укладенню угоди, або стосовно тих суб’єктів, які хоча й існували раніше, проте не лише не мали істотних активів, але й за наявності значного економічного потенціалу з тих чи інших причин не мали істотних продажів товарів у році, що передує реалізації концентрації (до прикладу, зазначений тест міг би застосовуватися до виробничого підприємства, яке перебувало у попередньому році на реконструкції).
Далі. Під «значною діяльністю» законопроект № 2730 має на увазі будь-яку діяльність з реалізації товарів в Україні, у яку протягом останніх п’яти років підряд такий суб’єкт господарювання інвестував більше ніж еквівалент 4 мільйонів євро за офіційним курсом НБУ на останній день фінансового року, що передував внесенню відповідних коштів. Ця новація виглядає досить цікавою, але й складною для розуміння водночас. Вважаємо, що термін «значна діяльність» виписаний у законопроекті недостатньо чітко, ясно та зрозуміло, як того вимагає конституційний принцип верховенства права, елементом якого є юридична визначеність. Таке становище може призвести до складнощів його потрактування у практиці правозастосування.
Крім того, варто згадати й те, що при розрахунку ціни угоди (сукупної ціни угод), в рамках якої (яких) здійснюється концентрація, використовується сума цін за всіма такими угодами, укладеними між тими самими суб’єктами господарювання, з урахуванням відносин контролю, протягом останніх двох років. Це правило логічно доповнює новий тест, що дозволить виключити можливість обходу вимоги отримання дозволу АМКУ при отриманні контролю над суб’єктом господарювання шляхом укладення угоди «частинами», коли на укладення окремої частини угоди дозволу АМКУ не вимагалося б.
Законопроектом № 2730 можуть бути введені декілька нових правил розрахунку вартісних показників відносно учасників концентрації.
Так, найбільш значущою серед усіх, на нашу думку, є норма, згідно якої при розрахунку сукупних вартісних показників учасників концентрації пропонується виключити фінансові показники (вартість активів та об’єм реалізації) суб’єкта господарювання, відносини контролю з яким припиняються внаслідок концентрації. Тобто нарешті «пороги» продавця не будуть братися до уваги. Проте, з іншого боку, законопроект № 2730 також передбачає і правило, згідно з яким по-новому обраховується обсяг реалізації товарів учасника концентрації. Якщо на сьогодні не враховуються абсолютно всі кошти, отримані від реалізації товарів в межах однієї групи суб’єктів господарювання, тобто суб’єктів, пов’язаних відносинами контролю, то відповідно до запропонованої редакції Закону винятком з цього правила стануть кошти, отримані від реалізації товарів суб’єктами господарювання, відносини контролю з якими припиняються внаслідок концентрації. Тобто при визначенні об’єму реалізації цільової компанії виручка, отримана останньою в результаті продажу компанії-продавцю або компаніям групи продавця, сума продажів такої цільової компанії також будуть враховуватися.
Також важливо взяти до уваги й істотну відмінність при визначенні критеріїв для концентрацій, що підлягають дозвільній процедурі як у чинному Законі, так і в законопроекті № 2730, від тих, які передбачені Регламентом ЄС про злиття. Якщо у нас, як і раніше, до розрахунку береться в тому числі і сума активів, то у ЄС — лише сума реалізації що, в принципі, є більш логічним.
Згадаємо ще й те, що законопроектом № 2730 пропонується одночасно диференціювати та підвищити офіційний збір за подачу заяв.
Так, замість встановленої на сьогодні суми плати за подачу заяв у розмірі 1200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (НМДГ) пропонується стягувати таку плату у сумі 4500 НМДГ за подачу заяв про надання дозволу на концентрацію за звичайною процедурою і 2500 НМДГ — за подачу заяв за спрощеною. Також пропонується підвищити офіційний збір за надання попередніх висновків з 880 НМДГ до 1500 НМДГ.
На нашу думку, запропонований основний законопроект № 2730 потребує подальшого доопрацювання, оскільки поряд з явно позитивними нововведеннями все ж залишаються відкритими деякі питання, серед яких і доцільність введення третього тесту для визначення необхідності отримання дозволу на концентрацію, і уточнення поняття значної діяльності.