Публічні закупівлі у проєктах відновлення України: як нівелювати ключові юридичні ризики

Олександр Фефелов, партнер, керівник практики антимонопольного та конкурентного права ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Аліна Боровець, адвокат ЮФ «Ілляшев та Партнери»

Джерело: «Юридична Газета»

Відновлення України – це не лише будівництво, а й безпрецедентний за масштабами правовий процес. Публічні закупівлі тут виступають головним механізмом розподілу мільярдів доларів бюджетних та донорських коштів. Проте висока ціна проєктів автоматично перетворює закупівлі на зону підвищеного ризику.

Будь-яка помилка – від некоректного планування до нюансів виконання договору – може призвести до блокування фінансування, судових спорів або навіть кримінальної відповідальності. Фахівці практики антимонопольного та конкурентного права ЮФ «Ілляшев та Партнери» проаналізували поточну ситуацію та підготували дорожню карту для бізнесу та замовників.

Правовий режим закупівель в умовах воєнного стану

Правовою основою публічних закупівель в Україні є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року, який: встановлює принципи та процедури конкурентних закупівель, регулює механізм оскарження, визначає спеціальні правила договору про закупівлю та строго обмежує зміни істотних умов.

При цьому правовий режим закупівель у період воєнного стану вимагає особливої точності у визначенні джерел регулювання. На період дії воєнного стану застосовуються спеціальні Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та затверджені постановою Кабінету Міністрів України № 1178. (Принагідно звертаємо увагу на те, що до Особливостей постійно вносяться зміни та доповнення, останні з яких були внесені в березні 2026 року, тому положення Особливостей потребують постійного моніторингу).

Так, замовники отримали право здійснювати закупівлі без застосування передбачених Законом процедур у випадках, визначених постановами Кабінету міністрів України. Зокрема, Постановою КМУ від 11 листопада 2022 р. № 1275 (зі змінами) було суттєво розширено перелік підстав для застосування спрощених процедур та закупівлі без проведення тендеру.

Юридичний ризик тут полягає у надто широкому трактуванні підстав для відступу від стандартних процедур. Відсутність чітких критеріїв у поєднанні з дискреційними повноваженнями замовників формує середовище, сприятливе для порушень.

Механізм оскарження процедури закупівлі є спеціальним: органом оскарження визначено Антимонопольний комітет України; скарга подається через електронну систему у формі електронного документа. Це означає, що «процедурні» спори концентруються до укладення договору, тоді як після підписання договору переважають спори щодо виконання/змін/оплати. Скасування договору в цей період не матиме практичного сенсу.

Паралельно функціонує державний фінансовий контроль і моніторинг закупівель; ключова ідея  – це те, що контроль може «покривати» період проведення процедури, укладення договору та період його дії. Такі перевірки в проєктах відновлення стають практично неминучими через високий профіль видатків та використання автоматичних індикаторів ризику.

Аналіз ключових юридичних ризиків

Ризики тендерної документації та специфікацій

Етап підготовки документації – найбільш вразливий. Найпоширеніші порушення, з якими ми працюємо у практиці АМКУ:

• дискримінаційні вимоги: надмірні критерії щодо досвіду, техніки або кадрового складу, що штучно звужують коло учасників;
• технічні специфікації: опис предмета закупівлі під конкретного виробника;
• помилки у визначенні очікуваної вартості: це веде до обрання невірного виду закупівельної процедури, або відсутності реальних цінових пропозицій.

Кожне з наведених порушень може розглядатися як самостійна підстава для оскарження умов закупівлі або її результатів до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Корупційні та антиконкурентні ризики

Проєкти відновлення, з огляду на їх значний фінансовий обсяг, комплексний характер, багаторівневу систему залучених виконавців і тривалий період реалізації, об’єктивно належать до сфери підвищеного корупційного ризику.

Практика органів державного фінансового контролю, Антимонопольного комітету України та правоохоронних органів свідчить, що до найбільш поширених форм протиправної поведінки у цій сфері належать:

• антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, зокрема погодження цінових пропозицій, умов участі або іншої поведінки між формально незалежними конкурентами для забезпечення перемоги заздалегідь визначеного учасника;
• систематичне чергування переможців серед обмеженого кола взаємопов’язаних або фактично координованих між собою суб’єктів господарювання, що може свідчити про імітацію змагальності та використання процедури закупівлі як інструменту легалізації попередньо узгодженого розподілу контрактів;
• штучне дроблення великих закупівель на менші за вартістю або обсягом частини для уникнення застосування конкурентних процедур, зниження рівня публічності, послаблення контролю та обходу законодавчо встановлених вимог щодо відкритості й прозорості закупівель;
• залучення фіктивних або формально номінальних суб’єктів господарювання як субпідрядників чи співвиконавців як проміжної ланки для перерахування коштів на користь пов’язаних осіб під виглядом оплати нібито виконаних зобов’язань.

У масштабних інфраструктурних проєктах подібні схеми є особливо небезпечними, оскільки вони не лише призводять до прямих фінансових втрат, а й унеможливлюють належний контроль за фактичним обсягом, якістю та реальністю виконаних робіт, створюють умови для завищення вартості контрактів, виведення бюджетних коштів і подальшого ускладнення їх повернення.

Ризики при виконанні договорів про закупівлю

Після укладення договору про закупівлю виникає самостійний комплекс юридичних ризиків, пов’язаних уже не з вибором постачальника чи підрядника, а з належним, добросовісним і законним виконанням договірних зобов’язань.

Саме ця стадія в багатьох випадках є найбільш конфліктною, оскільки формальне завершення процедури закупівлі ще не гарантує ані досягнення її економічної мети, ані дотримання вимог законодавства при подальшій реалізації договору.

Одним із найбільш поширених порушень у цій сфері є незаконна зміна істотних умов договору про закупівлю. Законодавче регулювання у цій частині побудоване на принципі вичерпності підстав для внесення таких змін, тому будь-яке відхилення від установлених законом випадків має розцінюватися як порушення режиму публічної закупівлі.

На практиці це може проявлятися у формі необґрунтованого збільшення ціни договору, продовження строків виконання зобов’язань поза межами дозволених законом підстав, фактичної зміни предмета закупівлі або інших коригувань, які змінюють економічний чи правовий баланс договору всупереч вимогам законодавства.

Такі дії створюють ризик визнання відповідних змін неправомірними, ставлять під сумнів законність подальшого виконання договору та можуть бути кваліфіковані як спосіб обходу конкурентної процедури, результати якої були досягнуті за інших умов.

Не менш істотним є ризик невідповідності фактично поставлених товарів, виконаних робіт або наданих послуг умовам договору, технічній специфікації, проєктній документації чи іншим обов’язковим вимогам закупівлі.

Особливу небезпеку становлять ситуації, коли замовник підписує акти приймання-передачі за відсутності реального виконання зобов’язань, наявності дефектів, зменшення обсягів робіт, відступу від погоджених технічних параметрів або поставки продукції, яка не відповідає погодженим характеристикам.

Це може свідчити не лише про неналежне виконання договору, а й про створення формальних підстав для безпідставного списання або перерахування бюджетних коштів, що, залежно від конкретних обставин, та мати наслідком як господарсько-правову, так і адміністративну чи кримінально-правову оцінку поведінки відповідних осіб.

Крім того, суттєві правові ризики виникають при припиненні договірних відносин, зокрема у зв’язку з порушенням порядку розірвання договору про закупівлю, у тому числі шляхом односторонньої відмови від його виконання.

Оскільки договір про закупівлю є не лише цивільно- чи господарсько-правовим інструментом, а й результатом спеціальної публічно-правової процедури, його припинення повинно відбуватися з урахуванням як загальних положень договірного права, так і спеціальних вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Недотримання встановленого порядку, відсутність передбачених договором або законом підстав для одностороннього припинення, неналежне документальне оформлення відповідних рішень чи дій сторін може спричинити визнання такого припинення неправомірним, породити спори щодо обсягу виконаних зобов’язань, повернення авансових платежів, відшкодування збитків та застосування штрафних санкцій.

Форс-мажор у публічних закупівлях

В умовах воєнного стану, нестабільної логістики, руйнування інфраструктури питання форс-мажору набуває особливого практичного значення, однак саме це створює додаткові можливості для зловживань.

Найпоширеніша помилка – це вважати сам факт війни (або загальний лист ТПП про засвідчення форс-мажорних обставин у звʼязку з війною) достатнім для звільнення від відповідальності чи навіть від виконання.

Практика Верховного Суду підкреслює, що загальний лист ТПП не є сертифікатом форс-мажору для конкретного договору; сертифікат не має преюдиційної сили як «єдиний доказ», а ключовим є причинно-наслідковий зв’язок між обставинами та неможливістю виконання саме конкретного зобов’язання; доведення цього зв’язку лежить на стороні, яка посилається на форс-мажор.

Практично це означає, що у договорах треба передбачити:

• жорсткі строки повідомлень;
• перелік доказів (логістичні довідки, накази про евакуацію/обмеження доступу, підтвердження знищення складів, підтвердження заборони імпорту тощо);
• обов’язок мінімізувати наслідки;
• порядок часткового виконання;
• механізм розірвання/заміни постачальника без порушення закупівельних вимог.

Відповідальність учасників закупівельного процесу: від штрафів до кримінальних проваджень

Порушення законодавства у сфері публічних закупівель не обмежуються лише ризиком скасування процедури.

Залежно від характеру порушення, способу його вчинення, наявності умислу, наслідків для публічних фінансів та кола залучених осіб, така відповідальність може наставати як у адміністративному, так і у кримінальному порядку.

• Адміністративна відповідальність (ст. 164-14 КУпАП): охоплює порушення законодавства про закупівлі та передбачає застосування штрафних санкцій за вчинення дій або бездіяльності, що суперечать встановленому порядку здійснення закупівель.
• Кримінальна відповідальність (ст. 190, 191, 358, 364, 368 КК України): у випадках, коли порушення у сфері закупівель виходять за межі формального недодержання процедури та набувають ознак суспільно небезпечного діяння

Зокрема, зловживання під час організації чи проведення закупівель, пов’язані з незаконним заволодінням бюджетними коштами або іншим майном, залежно від встановлених обставин можуть кваліфікуватися, серед іншого, за статтею 191 КК України як привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Якщо йдеться про використання службових повноважень всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб або заподіяння шкоди охоронюваним законом правам та інтересам, може поставати питання про застосування статті 364 КК України, тоді як одержання службовою особою неправомірної вигоди у зв’язку з вчиненням чи невчиненням дій у межах закупівельної процедури може утворювати склад кримінального правопорушення, передбаченого статтею 368 цього Кодексу.

Окремо слід враховувати, що подання для участі у процедурі закупівлі завідомо недостовірних відомостей, фальсифікованих підтвердних документів або інших підроблених матеріалів може, залежно від способу вчинення та наслідків, зумовлювати кримінальну відповідальність за шахрайство відповідно до статті 190 КК України та/або за підроблення документів, їх збут чи використання за статтею 358 КК України.

Таким чином, правопорушення у сфері публічних закупівель слід розглядати не лише як порушення спеціальної процедури, а й як діяння, що за певних умов трансформується у підставу для застосування повного комплексу заходів, включно з кримінальним переслідуванням винних осіб.

Практичні рекомендації щодо мінімізації юридичних ризиків для замовників

На підставі проведеного аналізу замовникам рекомендується:

• впровадити внутрішні процедури перевірки тендерної документації до її оприлюднення, залучаючи незалежних юридичних радників з досвідом у публічних закупівлях;
• забезпечити належне документування процесу прийняття всіх рішень в рамках закупівельних процедур, у тому числі у випадках застосування переговорних процедур і спрощених закупівель;
• при реалізації проєктів за кошти донорів – системно здійснювати порівняльний аналіз відповідності вимогам донора та національного законодавства на кожному етапі процедури.

Використовуйте Prozorro Market

Окрема рекомендація замовникам – проведення публічних закупівель через Prozorro Market. Цей інструмент дозволяє максимально спростити процес, оскільки замовнику не потрібно розробляти тендерну документацію та самостійно перевіряти учасників – кваліфікацію постачальників здійснюють адміністратори каталогу.

Для товарів від 100 тис. грн це справжня «тиха гавань». Це знімає ризик оскаржень в АМКУ щодо дискримінації та автоматизує вибір переможця. Крім того, Prozorro Market також допомагає під час перевірок Держаудитслужби (ДАСУ).

Використання маркету дозволяє скоротити строк закупівлі до 5–7 днів та мінімізувати адміністративне навантаження на уповноважену особу. З юридичної точки зору, запит пропозицій у каталозі практично нівелює ризики оскаржень в АМКУ щодо дискримінаційних умов, адже техзавдання формується на основі стандартизованих категорій. Це забезпечує комплаєнс, високу швидкість постачання та реальну економію бюджетних коштів завдяки високій конкуренції серед уже перевірених постачальників.

Практичні рекомендації щодо мінімізації юридичних ризиків для учасників процедур закупівель

Учасникам процедур закупівель доцільно:

• проводити ретельну юридичну перевірку тендерної документації на предмет дискримінаційних або нечітких вимог, своєчасно використовуючи механізм оскарження через АМКУ;
• зберігати повну документацію, що підтверджує відповідність кваліфікаційним критеріям, на всі етапи підготовки та участі в тендері;
• уникати будь-яких форм антиконкурентних узгоджених дій, у тому числі неформальних, пам’ятаючи, що відповідальність наступає незалежно від форми фіксації домовленості;
• при виконанні договорів негайно та в письмовій формі повідомляти замовника про будь-які обставини, що можуть вплинути на строки або обсяг виконання, формуючи тим самим доказову базу у разі виникнення спорів.

Також ми рекомендуємо реєструватись та брати участь у закупівлях через Prozorro Market. Ключовими перевагами використання електронного каталогу є відсутність паперової тяганини:

• учасник подає лише цінову пропозицію;
• жодних довідок про несудимість, відсутність заборгованості чи досвід роботи на етапі подачі – перевірка відбувається на етапі входу в каталог;
• захист від суб’єктивізму: замовник не може встановити «специфічні» вимоги під конкретного виробника, оскільки обирає товар із вже наявного переліку;
• швидкий результат: процедура триває від 2 робочих днів, а рішення про переможця приймається системою автоматично за найнижчою ціною;
• прогнозованість: ідеальний інструмент для компаній, що працюють зі стандартними товарами та прагнуть системних продажів державі з мінімальними юридичними ризиками.

Публічні закупівлі в проєктах відновлення України функціонують в умовах множинних юридичних ризиків. Мінімізація цих ризиків вимагає комплексного підходу: вдосконалення законодавчої бази, підвищення інституційної спроможності замовників та органів контролю, широкого залучення незалежних правових радників, а також ефективної координації між національною системою контролю та механізмами нагляду міжнародних донорів.

Практика ЮФ «Ілляшев та Партнери» свідчить, що юридичний супровід проєктів відновлення кваліфікованими радниками з самого початку є значно менш витратним, ніж усунення наслідків юридичних порушень на пізніх стадіях реалізації проєктів. У цьому контексті роль юристів, які допомагають зробити все на відповідному безпечному рівні, важко переоцінити.