Поява сили

Олександр Фефелов, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: «Юридична практика»

Керівництво АМКУ вважає появу сильного конкурента на ринку оптимальним і виправданим рішенням, яке принесе інтересам суспільства більше користі, ніж проблем

Важко не помітити, як буквально за кілька місяців активізувалася робота нового складу Антимонопольного комітету України (АМКУ, Комітет). Це стосується і проблем, що дісталися в спадок від «папередніков», коли для друзів був режим найбільшого сприяння, а для інших – як вийде.

Наприкінці вересня після низки нарад та круглих столів в АМКУ і Мінекономрозвитку з виробниками сигарет, депутатами, представниками торгівлі Комітет рекомендував виробникам протягом місяця оприлюднити умови відбору контрагентів, що мають ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, для дистрибуції тютюнових виробів. Мета рекомендацій – покінчити з монополією ТК «Мегаполіс-Україна» («Мегаполіс») на ринку оптового продажу та дистрибуції сигарет.

З початку жовтня АМКУ почав розгляд справи за ознаками скоєння «Мегаполісом» порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку поставок тютюнових виробів роздрібним торговцям шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які були б неможливі в умовах конкуренції. Також Комітет рекомендував «Мегаполіс» дотримуватися правил конкуренції при встановленні торговельних надбавок.

Це, мабуть, одна з найцікавіших справ, оскільки у благородному починанні демонополізувати ринок не все так очевидно, як здається на перший погляд, особливо на погляд ряду представників влади та громадськості. Бажання руйнувати монополії має йти на користь і товаровиробникам, і кінцевим споживачам.

Історія питання

Протягом останніх років склалася ситуація, коли чотири найбільших виробника сигарет виробляють понад 90% легальних сигарет, що споживаються українськими курцями, і для розповсюдження своєї продукції використовують єдиного дистриб’ютора (цей самий «Мегаполіс»).

Таке унікальне становище «Мегаполісу», що приносить йому колосальні прибутки, виникло з різних причин, які одні коментатори пов’язують зі специфічним ставленням до компанії окремих представників попередньої влади і «кришуванням» високоприбуткового бізнесу, інші ж, хто знає кухню бізнес-процесів з розповсюдження цього специфічного товару, кажуть, що таке становище «Мегаполісу» було досягнуто природним шляхом, за допомогою поглинання дрібних дистриб’юторів з дозволу АМКУ і виходу з ринку менш ефективних учасників, а відсутність реальних конкурентів не несе загрози конкуренції між виробниками.

На нарадах і круглих столах виробники зазначали, що така ситуація не шкодить ринку сигарет, сприяє розвитку тютюнової галузі в цілому і посиленню конкуренції на рівні виробників.

Основна перевага співпраці з «Мегаполісом» полягає в тому, що він дозволяє досягти повного і максимально комфортного задоволення потреб споживачів, що надзвичайно важливо для виробників. Відомо, що окремо взятий курець хоче в будь-який час, в будь-якому місці отримати пачку сигарет саме його улюбленої марки, за доступною саме йому ціною, і мова найчастіше йде не про блок сигарет, а саме про пачку. Виробник же зацікавлений у максимальному задоволенні такої потреби, у психологічній прихильності курця до конкретної марки і в наявності в будь-якому тютюновому кіоску вироблених ним сигарет. Важливою є й очікувана якість такої марки. Поки що з цим завданням добре справляється «Мегаполіс», що має можливість здійснювати регулярні постачання в роздріб по всій країні, чітко дотримуючись платіжної дисципліни у відносинах з виробниками, правил зберігання на відповідних складах і ведучи боротьбу з контрабандою. Крім того, при роботі з одним дистриб’ютором значно скорочуються логістичні витрати.

Якщо відійти від політичних і психологічних мотивів жорсткої «нелюбові» до «Мегаполісу», стане очевидно, що і виробникам, і курцям зручно і вигідно те, що оптовими продажами займається великий учасник ринку. Однак ніхто б не заперечував проти того, щоб було кілька конкуруючих оптовиків. Не прагнучи представити «Мегаполіс» в рожевому світлі, все ж потрібно сказати, що поки рано говорити про порушення ним норм конкурентного права. Адже справу АМКУ відкрив на початку жовтня і поки надав тільки досить м’які, виправдані в цій ситуації, рекомендації.

Що хвилює ринок

У зв’язку з відкритою справою важливо прорахувати, як результати її розгляду відобразяться на економічному становищі виробників, розвитку виробництва та задоволенні потреб споживачів. Враховуючи досить загальні формулювання норм статей 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», поки що проблематично стверджувати, що є надійні правові підстави для доказу створення учасниками ринку штучних бар’єрів для доступу на ринок оптової торгівлі інших учасників, обмеження їх конкурентоспроможності без об’єктивно виправданих причин.

У міжнародному аспекті співпраця з одним великим оптовиком забезпечує виробникам хоч якийсь захист від санкцій з боку ЄС за незаконне постачання української продукції в країни Єврозони (контрабанду і фальсифікат). Для інформації: відповідні групи компаній – виробники сигарет уклали договори з Європейською комісією, за умовами яких на них покладено обов’язок спільно боротися з незаконною торгівлею сигаретами в країнах ЄС. Йдеться про зобов’язання не тільки щодо сигарет, вироблених на українських тютюнових фабриках, а й про контрафакт. Боротьба з контрабандою та фальсифікатом ведеться через Європейське управління з питань попередження зловживань і шахрайства (OLAF), що є надзвичайно активним відносно такої продукції.

Крім того, відомо достатньо випадків сплати великих штрафів при виявленні в ЄС українських сигарет, що потрапили в Європу незаконно. Суми штрафів настільки великі, що виробники дуже зацікавлені у співпраці з дистриб’юторами, здатними забезпечити надійний моніторинг проходження товару по всьому ланцюгу дистрибуції від виробника до кінцевого споживача в країні і не допускати контрабанди за кордон. У договорі однієї з груп виробників передбачені її зобов’язання боротися з контрабандою сигарет, як випущених на її фабриках, так і підроблених, оплачувати щорічні збори і додаткові платежі у разі виявлення в ЄС такої продукції. Показовим у відносинах з OLAF є Протокол до договору під назвою «Знай свого клієнта». Документ зобов’язує компанію вести бізнес тільки з затвердженими підрядниками, а кількість випущених сигарет повинна бути співрозмірна з попитом на територіальному ринку. Виробник не може підвищувати продуктивність без підвищення попиту, навіть для розвитку конкуренції серед дистриб’юторів. Протокол містить жорсткі вимоги до підрядників, визначальним чинником є ​​здатність дистриб’ютора суворо дотримуватися процедур боротьби з контрабандою та підробками, вести постійний моніторинг клієнтів самого підрядника.

Наскільки серйозною є проблема контрабанди та торгівлі контрафактними сигаретами в ЄС, можна судити по цифрах: 56,6 млрд таких сигарет було викурено в цих країнах в 2014 році (10,4% від усієї кількості спожитих сигарет). Завдяки зусиллям виробників і OLAF та налагодженій системі моніторингу ланцюга поставок, обсяг нелегальної продукції зменшується. Дистрибуція через компанію, що забезпечує дотримання вимог OLAF, має позитивні результати, хоча б стосовно збільшення податкових надходжень до бюджету від легальних продажів і зменшення кількості «незрозуміло чого» в кишенях курців.

У той же час в засобах масової інформації не раз обговорювалося, що деякі оптовики не гребують незаконними поставками сигарет, вироблених в Україні, за кордон. Досить згадати нещодавні скандали в Мукачеві, що більшою мірою пов’язані з перерозподілом впливу в діяльності, що стосується контрабанди сигарет.

Дивно, що тільки АМКУ став знаряддям боротьби з «Мегаполісом», адже є ще можливості, передбачені Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності», зокрема, обмеження для компаній, корені яких знаходяться в країні-агресорі, при отриманні або продовженні ліцензій.

Сигарети – товар інтернаціональний, і оскільки Україна взяла на себе зобов’язання гармонізувати своє конкурентне законодавство з законодавством ЄС, важливо знати, за яких умов укладення та виконання вертикальної угоди з єдиним дистриб’ютором можливе в ЄС і чи повинен нести відповідальність виробник у разі поширення свого товару через єдиного контрагента.

Угода про асоціацію з ЄС передбачає, що Україна зобов’язана імплементувати протягом трьох років Регламент Комісії (ЄС) № 330/2010 від 20 квітня 2010 року «Про застосування статті 101(3) Договору про функціонування ЄС до категорій вертикальних угод та узгоджених практик». Стаття 101 Договору застосовується до угод, включаючи вертикальні, які можуть вплинути на торгівлю між державами-членами і запобігають, обмежують або спотворюють конкуренцію. Вона встановлює правову основу для оцінки вертикальних обмежень, що враховуються для відрізнення антиконкурентних наслідків від проконкурентних. Стаття 101(1) забороняє угоди, які явно обмежують або спотворюють конкуренцію, в той час як стаття 101(3) вказує на угоди, на які не повинні поширюватися обмеження статті 101(1), оскільки вони мають такі переваги, що перевищують антиконкурентний ефект. Для більшості вертикальних обмежень побоювання щодо конкуренції можуть виникнути тільки тоді, коли існує недостатня конкуренція на рівні постачальника товару, покупця товару або на обох рівнях. Важливо, що метою статті 101 є недопущення загрози конкуренції на шкоду інтересам споживачів.

Стаття 101(3) Договору про функціонування ЄС виключає відповідальність учасників вертикальних угод у разі, якщо такі угоди сприяють удосконаленню виробництва або поширенню продукції, технічному або економічному прогресу, одночасно надаючи споживачам можливість отримати належну частку отриманих вигод, не накладають на сторони обмеження, що не є обов’язковими для досягнення такої мети, і не дають їм можливості усунути конкуренцію щодо суттєвої частини відповідної продукції. На перший погляд, умови для заборони угод з «Мегаполісом», відповідно до статті 101 Договору, відсутні.

Важливо, що відповідно до Регламенту № 330/2010 деякі типи вертикальних угод потенційно сприяють підвищенню економічної ефективності в ланцюгу виробництва і розподілу шляхом полегшення координації між суб’єктами господарювання, що беруть в ній участь. Вони призводять до зниження операційних витрат сторін, до оптимізації та розподілу продажів, збільшення рівня інвестицій.

Передбачається, що якщо частка на релевантному ринку кожної зі сторін угоди не перевищує 30%, і вона не містить жорстких обмежень конкуренції, то така угода зазвичай призводить до покращення виробництва і (або) розподілу та надає споживачам справедливу частку одержуваних вигод.

На сайтах деяких виробників вже оприлюднені критерії відбору дистриб’юторів (поки що у формі проектів, що підлягають оцінці АМКУ). Можна сподіватися, що АМКУ не розцінить їх як дискримінаційні, тобто такі, що створюють перешкоди для доступу на ринок або усунення з ринку певних покупців продукту, і не застосує до них норми статті 13 Закону. Що ж стосується «Мегаполісу», то початковий план його розділення, можливо, не буде здійснений. Керівництво Комітету вважає появу на ринку сильного конкурента оптимальним рішенням у розвитку конкуренції, що дійсно є виправданим і принесе більше користі інтересам суспільства, ніж проблем.