Порушення, за які карає АМКУ під час війни: найбільші штрафи

Олександр Фефелов, партнер, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права

Джерело: «Юридична Газета»

Одним із нагальних питань, які активно обговорюються в експертному середовищі, є діяльність АМКУ під час війни. Здебільшого обговорення стосуються проблематики санкцій, що накладаються на суб’єктів господарювання під час воєнного стану, тобто тема санкційної політики Комітету залишається справді актуальною.

Через війну більшість бізнесів вимушені конкурувати в умовах значного дефіциту кадрів, розриву логістичних зв’язків, обмеженого доступу до сировини, перебоїв в енергопостачанні. З іншого боку, дотримання чесних правил конкуренції є одним із чинників, що ще тримають економіку на плаву. АМКУ як основний держорган у галузі захисту конкуренції продовжує і зараз, в наявних форс-мажорних умовах, виконувати покладені на нього зобов’язання, примушуючи суб’єктів господарювання дотримуватися діючих правил конкуренції. Таке примушення полягає, зокрема, і в санкційній політиці Комітету.

Найхарактерніші групи порушень, за які АМКУ застосовує санкції

Серед порушень, передбачених ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та ст. 21 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції», можна виокремити такі:

• антиконкурентні узгоджені дії (переважно спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів);
• концентрації без отримання відповідного дозволу АМКУ, якщо наявність такого дозволу була необхідна;
• зловживання монопольним (домінуючим) становищем;
• невиконання рішення, попереднього рішення органів АМКУ або їх виконання не в повному обсязі;
• так звані інформаційні порушення (неподання інформації АМКУ у встановлені строки, подання в неповному обсязі, подання недостовірної інформації);
• недобросовісна конкуренція (в основному порушення, передбачені ст. 4 та ст. 15.1 ЗУ «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

За даними річних звітів АМКУ можна прослідкувати динаміку зростання кількості справ, штрафів і їхнього загального розміру. В 2021 році АМКУ прийняв 485 рішень про стягнення штрафів, загальна сума яких становила близько 7,2 млрд грн, більшість із яких накладалися за антиконкурентні узгоджені дії, зловживання монопольним становищем і недобросовісну конкуренцію. В 2022-му, з початком повномасштабної війни, спостерігалося деяке послаблення уваги з боку АМКУ через зрозумілу певну неузгодженість у його роботі — лише 203 рішення щодо стягнення штрафів на загальну суму «всього» 557,9 млн грн. Але вже протягом 2023 року АМКУ прийняв 651 рішення, а загальна сума штрафів сягнула майже 2,6 млрд грн. Тенденція до збільшення розміру штрафів продовжується і в цьому році.

У 2023 році основна кількість штрафів накладена за порушення, передбачені ст. 6 Закону, тобто АКУД (серед яких левова частина — 1020 рішень — за змови на торгах). Далі йдуть порушення, передбачені ст. 13 Закону, за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку — 130 порушень, недобросовісну конкуренцію — 43 порушення, невиконання рішень органів АМКУ — 148 порушень, а також за здійснення концентрацій та узгоджених дій без необхідних дозволів (або невиконання умов дозволів). Всього зафіксовано/припинено/визнано 1562 порушення. Порівняно з довоєнним 2021 роком, коли кількість таких припинених/визнаних порушень дійшла до позначки в 1672, бачимо, що у 2023-му АМКУ вийшов на довоєнні показники.

Щодо ринків, на яких виявлялися порушення, то більшість із них — це будівництво та будівельні матеріали (37,5%), промисловість (13,7%), АПК (10%), охорона здоров’я та лікарські й медичні засоби (7,4%), ЖКГ (4,4%) та ПЕК (1,7%). Якщо ж брати в контексті розмірів накладених штрафів, то галузь ПЕК з 76,6% отримала гілку першості, а інші разом — тільки 23%.

Наприклад, один із найбільших штрафів у розмірі 1444,1 млн грн був накладений на три компанії групи «Нафтогаз» за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку природного газу ще в 2021 році (АМКУ виявив наявність різних цінових підходів компаній групи «Нафтогаз» під час укладення оптових контрактів на перепродаж газу населенню).

На 139,1 млн грн були оштрафовані дві компанії за спотворення результатів 16 торгів (закупівля апаратів ШВЛ у період гострої фази епідемії COVID-19).

54,2 млн грн штрафів було накладено за виявлені змови між двома компаніями під час їхньої участі у трьох процедурах публічних закупівель авіаційного палива для ДП «Антонов» у 2020 році.

Змови на торгах

Особливу увагу АМКУ приділяє виявленню так званих bid riggings (змов на торгах) при здійсненні публічних закупівель, які є основними порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції як у 2023-му, так і в 2024 роках. Така кількість порушень виглядає дещо дивно, оскільки відомості про подібні випадки постійно висвітлюються в медіа, на різних спеціальних заходах, а справ не меншає.

Вважаю не зайвим ще раз нагадати тим, хто безпосередньо задіяний у підготовці та участі в публічних закупівлях, про основні непрямі докази, якими частіше оперує АМКУ при доведенні наявності змови:

• схожість в оформленні тендерних пропозицій;
• використання тих самих засобів зв’язку;
• розташування в одному приміщенні;
• позики та інші фінансові угоди;
• наявність прихованих або явних відносин контролю;
• «спільний» персонал;
• «спільна» господарська діяльність.

Важливо, що в більшості випадків основною проблемою для суб’єктів господарювання стає не сам штраф, а неможливість для порушників у подальшому (протягом трьох років) брати участь у процедурах публічних закупівель.

Визначення розміру штрафу

Конкретний розмір штрафу розраховується відповідно до Розпорядження АМКУ від 14 грудня 2023 року №22-рп. Спочатку визначається базовий розмір штрафу, який корегується залежно від наявності обставин, що беруться до уваги під час визначення розміру штрафу (збільшують або зменшують його розмір порівняно з базовим).

Наприклад, розмір штрафу може зменшуватися, якщо відповідач припинив незаконні дії (бездіяльність) до дня направлення повідомлення з попередніми висновками у справі, відшкодував завдану порушенням шкоду або усунув наслідки порушення до дня прийняття рішення АМКУ, співпрацював з органом під час розгляду справи. Крім того, пов’язані з воєнним станом форс-мажорні обставини теж можуть братися до уваги.

Зрозуміло, що в будь-якому випадку розмір штрафу не буде вищим, ніж граничний, передбачений в ст. 52 Закону «Про захист економічної конкуренції» та/або ст. 21 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції». Також не забуваємо, що максимальний штраф, який може накласти міжобласне тервідділення АМКУ, становить наразі 68 000 грн.

Особлива увага має бути приділена тій обставині, що з 2024 року рішення АМКУ про накладення штрафу вже є виконавчим документом, тобто, на відміну від попередніх років, йому вже не треба звертатися до суду з вимогою про стягнення штрафу.

Також уникнення сплати штрафу шляхом ліквідації або банкрутства порушника з 2024 року стало проблематичнішим. Тепер Закон запроваджує солідарну відповідальність суб’єктів господарювання за сплату штрафів, накладених АМКУ. Тобто якщо стягнення з особи штрафу, накладеного АМКУ, неможливе внаслідок припинення порушення, доведення його до банкрутства або недостатності майна з вини його контролюючих учасників, акціонерів, то правонаступники порушення, його засновники (учасники, акціонери, група) солідарно несуть субсидіарну відповідальність щодо сплати штрафу, накладеного АМКУ.

Як зменшити розмір штрафу?

Серед традиційних способів залишаються перегляд Комітетом і перевірка рішення, а також судове оскарження рішення як такого.

Також можливе звільнення від відповідальності за участь в АУД за відповідною процедурою (leniency), коли порушник повністю звільняється від відповідальності в разі одночасного виконання певних умов, про які йшлося раніше.

З 2024 року була запроваджена процедура врегулювання у справах (settlement), за якою суб’єктам господарювання пропонується скоротити час розслідування та зменшити штрафи на 15%. Відповідач у справі має право звернутися до АМКУ із заявою про врегулювання, а процедура врегулювання реалізується шляхом підписання угоди між АМКУ та відповідачем за попередньо узгодженим проєктом.

Вплив штрафів на суспільно-економічну сферу під час війни

В умовах, коли бізнес несе великі збитки, а до цього ще додається тиск розслідувань, справ, санкцій, проблематичне для «порушника» судове оскарження рішень АМКУ, то це, безсумнівно, створює колосальний вплив на бізнес суб’єктів господарювання. З іншого боку, відсутність або послаблення регулювання та контролю за дотриманням правил конкуренції точно призведе до значного погіршення загальної економічної та соціальної обстановки. Безконтрольність і безкарність можуть призвести і до картельних змов, а це вже ризик, наприклад, виникнення штучного дефіциту товарів чи послуг, негативних цінових політик.

Було би логічним, якби діяльність АМКУ була збалансованою і, з одного боку, не допускала створення або підсилення монополій, картелів, а з іншого — все ж зважала на воєнні умови, в яких бізнесу доводиться працювати, а часто просто виживати. Підтримуючи високий рівень дотримання правил добросовісної конкуренції, важливо не допускати закриття або тимчасове припинення господарської діяльності тих чи інших суб’єктів господарювання, адже вони все одно вносять свій внесок в економіку країни й забезпечують робочі місця та сплату податків. Бізнес наразі більше очікує на підтримку і допомогу, а не на покарання та руйнування. Зрозуміло, тільки при безумовному дотриманні чесних правил гри. Тут важко виключити і можливість певних компромісів, наприклад, стягувати штрафи вже після перемоги. Крім того, величезна кількість розслідувань, на мою думку, не завжди означає їхню практичну доцільність саме в цей час.

Роль АМКУ в захисті конкуренції в Україні складно переоцінити, але якщо порівняти з активністю конкурентних відомств інших країн, то кидається в очі певна диспропорція в кількості розслідувань. Кількість справ, що розглядаються АМКУ, в декілька разів перевищує кількість справ, що зазвичай розглядаються в Європі, де конкурентні відомства фокусуються на суперважливих і резонансних питаннях. У поле їхнього зору потрапляють значущі картелі, зловживання монопольним становищем, злиття і поглинання, тобто ті справи, які дійсно мають вплив на той чи інший ринок.

Конкурентні відомства мають можливість самі вирішувати, які справи є важливими. Наприклад, в таких країнах, як Німеччина розглядається 100–150 справ щорічно з фокусом на масштабні картелі, злиття і зловживання домінуючим становищем, у Франції — 80–120 розслідувань на рік, де особливу увагу приділяють також великим злиттям і поглинанням, питанням конкуренції в цифровій економіці, в Іспанії — 50–90 справ на рік з увагою на зловживання домінуючим становищем і захист прав споживачів, в Італії — 50–90 справ на рік, у Великій Британії — приблизно до 100 справ щорічно, фокус на M&A, великих картельних змовах, захисті прав споживачів. Причини значно меншої кількості справ, що розглядаються в інших країнах, в принципі, на поверхні:

• пріоритети, що дає змогу направляти ресурси на справи зі значним впливом на ринок;
• законодавчі правила та механізми забезпечують можливість вибору пріоритетів, уникнення зайвих витрат зусиль і надмірного навантаження на відомства;
• більш широке адвокатування конкуренції та проінформованість бізнесу про небезпечні наслідки порушень, належне ставлення до дотримання конкурентного законодавства знижує кількість порушень і відповідно розслідувань;
• постійний розвиток права, що дає змогу оперативно реагувати на зміни в економічній і соціальній сферах.

Водночас у реаліях України маємо близько 1000 справ на рік, багато з яких пов’язані з незначними, а часто навіть з дрібними порушеннями. Причини цього відомі всім експертам у галузі захисту конкуренції:

• юридичні та регуляторні особливості, коли українське законодавство вимагає від АМКУ реагувати навіть на незначні порушення, що в країнах ЄС зазвичай не підпадають під прес антимонопольного регулювання;
• інституційні особливості, коли відділення та структурні підрозділи АМКУ зацікавлені реагувати на майже всі скарги або виявлені самостійно порушення;
• АМКУ мусить розглядати справи, що мають соціально-економічне значення (підвищення цін, умов поставок тощо), але не є значущими з погляду захисту конкуренції. Також досить поширеною є ситуація, коли одні конкуренти ініціюють розслідування проти інших з виключною метою отримання для себе конкурентних переваг.

Шляхи усунення диспропорції також відомі — це реформи законодавства, які вже відбуваються. Наразі триває другий етап реформи конкурентного законодавства, приведення його до кращих практик ЄС. Це також дасть змогу займатися передусім важливими порушеннями, зменшити тиск на бізнес і навантаження на Комітет. Ефекту точно буде більше. Дуже позитивним буде і запропоноване застосування таких заходів впливу на «порушників», як рекомендації, зобов’язання та добровільні зобов’язання замість штрафів. Більш широке застосування, наприклад, рекомендацій замість жорстких санкцій, як і уникнення штучного створення ускладнень для бізнесу при розв’язанні питань, які не мають значення для конкретних заяв і справ, із вдячністю буде сприйняте бізнесом. І не забуваймо про адвокатування конкуренції та обізнаність бізнесу щодо правил конкуренції (та можливих негативних наслідків для порушників).

Щодо адвокатування конкуренції, то треба наполягати на більш активній просвітницькій діяльності АМКУ. Ми ж розуміємо, що не тільки жага до наживи штовхає до примітивних змов на торгах, кількість яких досягає критичних цифр. До багатьох треба постійно доводити про неприпустимість таких дій, тоді і справ, і штрафів буде значно менше.

Важливо прискорити здійснення другого етапу реформи конкурентного законодавства, його адаптування до європейських стандартів ефективно вплине на якість захисту правил конкуренції, що зі свого боку позитивно позначиться і на кількості порушень.