Дата публікації: 8 квітня 2019
Олена Омельченко, партнер, адвокат, керівник практики міжнародної торгівлі
Джерело: «Європейська правда»
Рішення СОТ щодо транзитної суперечки з РФ стало справжнім відром холодної води для української влади.
У довгоочікуваному звіті третейської групи за результатами розгляду ключової справи DS512: “Росія – заходи щодо транзиту” було зазначено, що дії РФ відповідають усім вимогам для застосування обмежень.
Отже, блокування українського транзиту до країн Середньої Азії, на думку СОТ, не є порушенням Росією зобов’язань, взятих під час вступу до цієї організації.
Безумовно, суперечка була дуже складною, і Україна не досягла поставленої мети. Та не варто дорікати державі за це, а програш справи не варто поспішно називати “зрадою”.
Спробуємо розібратися, що означає це рішення СОТ і що дає Україні шанси на успішну апеляцію.
Суть справи
Україна оскаржувала низку обмежувальних заходів на транзитні перевезення товарів автомобільним і залізничним транспортом, введених Російською Федерацією в період 2014-2016 років, вказуючи на їхню невідповідність окремим положенням ст. V, X, XI ГАТТ 1994 р. і Протоколу про вступ РФ до СОТ.
Росія не стала доводити факт відповідності заходів взятим зобов’язанням, а послалася на норму ст. XXI (b) (iii) ГАТТ 1994 р., що дозволяє застосовувати виняткові дії у воєнний час або в інших надзвичайних міжнародних обставинах з метою захисту істотних інтересів безпеки.
При цьому російська сторона стверджувала, що третейська група неправомочна (lack of jurisdiction) судити про коректність застосування винятку або давати тлумачення ст. XXI (b) (iii) ГАТТ 1994 р., обмежуючи тим самим держави в її використанні. Росія вважала, що третейська група може лише зафіксувати факт застосування статті. На обґрунтування своєї позиції РФ вказувала, що за самою своєю природою третейська група Органу з вирішення спорів СОТ не може мати повноваження (terms of reference) судити про матерію, що не є торговою (економічною), а належить до сфери національної безпеки.
Подібне трактування тією чи іншою мірою було підтримано низкою держав, зокрема США, що не дивно, оскільки саме Вашингтон виправдовує цим винятком свої торговельні обмеження на алюміній і сталь, застосовані минулого року.
Такий підхід відкривав широкий простір для зловживань і мав у собі значну загрозу для ефективного функціонування СОТ.
Європейський Союз, який також виступав у суперечці в якості третьої сторони, висловив альтернативну точку зору. На думку Брюсселя, необхідно застосовувати до даної нормі принципи сумлінності і пропорційності, визначити критерії для аргументації про інтереси безпеки і надзвичайну ситуацію, а також про обмеження дискреції країн-учасниць.
Своїм тлумаченням третейська група встановила низку обмежень дискреції сторін, вказавши, що застосування норми не може залежати лише від волі однієї сторони:
1) надзвичайна ситуація повинна мати об’єктивний характер (бути пов’язана з інтересами оборони або підтриманням порядку);
2) строки застосування заходів мають відповідати тривалості надзвичайної ситуації;
3) поняття “істотні інтереси національної безпеки” стосується лише захисту населення і території від зовнішньої загрози або підтримки законності і порядку, хоча його застосування в певній справі залежить від обставин.
Найважливішим принципом для сторони, яка застосовує обмежувальні заходи, є сумлінність, яку треба розуміти як спрямованість заходів на захист інтересів безпеки, а не на уникнення зобов’язань у сфері торгівлі (неприпустимість протекціонізму).
Також третейська група ввела мінімальний критерій причинно-наслідкового зв’язку між заходами і метою. Таким чином, з одного боку, визнається право сторін самостійно визначати перелік заходів, а з іншого – на них покладається обов’язок доведення такого зв’язку.
Третейська група встановила, що ситуація, яка склалася між Україною та РФ, має характер “надзвичайної обставини в міжнародних відносинах”, оскільки світова спільнота визнала наявність елементів збройного конфлікту в резолюції Генасамблеї ООН. Така характеристика дозволила Росії посилатися на істотні інтереси безпеки при введенні обмежень.
Шанси на апеляцію
Розглянувши перераховані українською стороною заходи, група дійшла висновку, що вона має повноваження для вирішення спору по суті щодо більшості з них. Аналіз обставин справи дозволив групі встановити, що дії Росії відповідають усім перерахованим вище вимогам для застосування ст. XXI (b) (iii) ГАТТ щодо розглянутих заходів.
Отже, Росія не порушувала зобов’язань, взятих під час вступу до СОТ, і група залишила Орган з вирішення спорів без рекомендацій щодо зміни ситуації.
Це вкрай неприємне для нас рішення, але чи можна говорити про “провал” роботи уряду?
У таких справах складно передбачити виграш чи програш через значну кількість ризиків.
Українська влада чудово розуміла, наскільки ця справа буде прецедентною і складною. Не випадково, перш ніж ініціювати розгляд суперечки в СОТ, в уряді провели консультації з юристами і нашими міжнародними партнерами.
Оскільки Україна нічого не втратила, скориставшись правом на захист своїх інтересів, то в цій справі було б коректніше говорити, що Україна не змогла виграти, ніж про те, що вона програла. Беручи участь у суперечках, країна має можливість впливати на створення тих чи інших прецедентів, які є основою подібних справ.
Тим більше, що рішення групи експертів містить і позиції, що створюють для України шанси на апеляцію.
Зокрема, було встановлено, що якби дії російської сторони не відповідали вимогам ст. XXI (b) (iii) ГАТТ, Україна могла б довести, що заходи відповідача не відповідають положенням першого і другого речень ст. V ГАТТ 1994, а також параграфа 1161 Звіту робочої групи про вступ РФ до СОТ. Ця теза може виявитися важливою в разі перегляду справи в порядку апеляції.
Україна має право подати апеляцію на рішення щодо транзитної суперечки з РФ в Постійний апеляційний орган СОТ. Ймовірно, саме це Київ і зробить. Принаймні, саме можливістю апеляції в Мінекономрозвитку і пояснювали свою відмову вважати це рішення поразкою України.
Водночас Україні варто, ухвалюючи рішення щодо необхідності подальшого розгляду питання в Апеляційному органі СОТ, координувати свою позицію з ЄС. Не виключено, що недостатня координація стала однією з причин негативного для нас рішення третейської групи.
Як це рішення вплине на СОТ
Це перший випадок в історії СОТ, коли суперечка щодо обмежень, запроваджених з міркувань національної безпеки, не була врегульована державами і була повноцінно розглянута третейською групою Органу з вирішення спорів.
Тому це рішення стало важливим як для СОТ загалом, так і для держав-членів зокрема, адже в його рамках висвітлена принципова проблема співвідношення інтересів міжнародної торгівлі і національної безпеки, а також вперше дано тлумачення ст. XXI (b) (iii) ГАТТ.
Це рішення відобразиться на інших суперечках, зокрема, у справі проти США щодо обмежень на імпорт алюмінію і сталі, ініційованій Китаєм, ЄС, Туреччиною, Росією, Мексикою та іншими країнами.
Позиція США в цій справі істотно послабилася, оскільки Вашингтону, ймовірно, треба буде доводити об’єктивну “надзвичайність ситуації” і “сумлінність” при введенні заходів. А саме – спрямованість заходів на захист населення і території від зовнішньої загрози або на підтримання законності і порядку.
Однозначно тлумачення третейської групи суттєво обмежило можливості держав у зловживанні інтересами національної безпеки.
І тому позитивним є й той факт, що Україна стала повноцінним учасником реформування світової торговельної системи, яка задає тренди для інших членів СОТ.
