Тотальне оскарження

Олександр Фефелов, адвокат, партнер, керівник практики антимонопольного та конкурентного права

Джерело: «Дзеркало тижня»

Публічні закупівлі є вигідними бізнес-операціями між постачальниками та бюджетними установами, і кожен потенційний постачальник робить усе можливе, щоб перемогти. Іноді способи перемоги є не зовсім легітимними, і те, що в ідеалі має бути вигідним для держави або громади, насправді виявляється корисним тільки для певних осіб.

Модель проведення тендеру нібито проста: оголошення, пропозиції, переможець. Яким чином така проста операція може мати «нюанси»? Відповідь: у скаргах і рішеннях Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Адмінколегія).

З кожним роком кількість скарг, поданих до Адмінколегії, істотно збільшується: 2018 року надійшло 7786 скарг (на 37% більше, ніж за 2017 рік), а 2019-го — 11 147. Аналогічна тенденція до зростання збереглася і в першій половині цього року. За таких навантажень АМКУ був змушений організувати роботу двома складами Адмінколегії одночасно, оскільки система оскаржень опинилася під загрозою повної зупинки.

Система дає збій

Передбачений законом порядок оскарження фактично давав змогу недобросовісним учасникам блокувати та затягувати закупівлі різними і, в принципі, легітимними способами.

Замовники закупівель створювали штучні проблеми для учасників тендерів, частіше — для «небажаних». У практиці юридичної фірми «Ілляшев та Партнери» були випадки, коли замовники висували вимоги, які міг виконати лише один потенційний учасник, або включали до тендерної документації неважливі з погляду ефективності закупівлі вимоги, які водночас могли суттєво вплинути на можливість потенційних учасників надати той чи інший товар за привабливою ціною і в належні строки. Наприклад, замовник вимагав подання копій паспортів співробітників учасника, і відсутність копій усіх сторінок паспорта давала підстави замовнику відхилити пропозицію такого учасника. Інший випадок: замовник вимагав в учасника надати гарантію із електронно-цифровим підписом (ЕЦП) банку і, навіть не перевіривши наявності такого підпису, не допустив його до аукціону. Ще гірше, коли й Адмінколегія не мала змоги або бажання перевірити наявність ЕЦП, чим підтвердила відхилення учасника. Залишається незрозумілим, чому така важлива форма гарантії, та чому у нашу цифрову добу так важко належним чином перевірити її зміст і форму?

Не зменшився загальний обсяг порушень і з боку учасників торгів. У багатьох випадках у тендерах беруть участь близькі, часто навіть формально пов’язані особи. Цікаво, що, попри масу загальновідомих справ, відкритих за ознаками змов на торгах, їх кількість не зменшується. Не є поодинокими випадки, коли самі учасники ніяк не маскували своєї пов’язаності та подавали документи з тих самих ІР-адрес, припускалися однакових помилок у тендерних пропозиціях, показували тих самих фізичних осіб серед керівництва або засновників виробників подібного товару. Зрозуміти таке зухвальство важко, адже санкції за змову на торгах не просто значні (застосовуються великі штрафи), ще й самі такі учасники змов позбавляються можливості брати участь у публічних закупівлях протягом наступних трьох років.

Навіть після повного впровадження системи ProZorro, коли кожен охочий (у тому числі і правоохоронні органи та АМКУ) може перевірити документи і процедуру закупівлі, зробити відповідні висновки, кількість порушень не зменшується, кількість оскаржень лише зростає, іншими словами, система дає збій. Збільшення кількості справ у цьому напрямі не могло не викликати стурбованості.

Курс на європеїзацію

Проблеми в системі закупівель і при оскарженні рішень у цій сфері (в тому числі й інституціональні) намагаються вирішувати шляхом внесення змін до відповідного законодавства, що передбачено і зобов’язаннями України в Угоді про асоціацію з ЄС.

Стаття 153 Угоди передбачає, що наша країна повинна забезпечити поступове приведення існуючого та майбутнього законодавства у сфері державних (публічних) закупівель у відповідність до acquis ЄС у цій сфері. В рамках виконання «дорожньої карти» з адаптації національного законодавства наприкінці квітня цього року набула чинності нова редакція Закону «Про публічні закупівлі». Зупинимося на деяких нововведеннях цього закону.

Задля удосконалення системи закупівель відповідно до європейських стандартів було запроваджено такі нові елементи системи: аномально низька ціна тендерної пропозиції, електронний каталог, технічна специфікація до предмета закупівлі, спрощена закупівля, пропозиція спрощеної закупівлі, переможець спрощеної закупівлі, що є однозначно позитивними змінами.

Проте щодо «аномально низької тендерної пропозиції» поки незрозуміло, як саме працюватиме механізм протидії ціновому демпінгу через забезпечення права замовника відхиляти таку пропозицію. З легкістю можна передбачити, що оцінювання тендерними комітетами замовників обґрунтованості «аномальності» ціни в багатьох випадках буде суб’єктивним, що, знову ж таки, призведе до оскаржень.

Замовник для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, крім ціни, зможе передбачити такий критерій, як «вартість життєвого циклу», тобто сукупність вартості предмета закупівлі або його частини та інших витрат, які нестиме безпосередньо замовник під час використання, обслуговування та припинення використання предмета закупівлі, а всі його складові не мають містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Абсолютним нововведенням закону про публічні закупівлі стало поняття «спрощена закупівля», тобто процедура придбання замовником предмета закупівлі, вартість якого дорівнює або перевищує 50 тис. грн та є меншою за вартість залежно від категорії замовника:

— предмета/товару (товарів), послуги (послуг) — 200 тис. грн і 1 млн грн;

— робіт — 1,5 млн грн і 5 млн грн.

Частиною 2 статті 14 закону визначено, що спрощена закупівля складатиметься з досить зрозумілих послідовних етапів, які не вимагатимуть занадто складних дій для участі. Кількість закупівель, очікувана вартість яких перебуває між вказаними значеннями, становить наразі до 85% від їх загальної кількості. Через цю обставину проведення таких закупівель через систему ProZorro — абсолютно необхідна річ, і це дасть змогу забезпечити контроль за витратами величезних бюджетних коштів.

Далі. До переліку конкурентних процедур, за якими проводяться закупівлі, було додано такий вид, як торги з обмеженою участю, що застосовується за потреби попередньо перевірити кваліфікацію учасників шляхом здійснення кваліфікаційного відбору та у випадку проведення так званих євроторгів (де передбачено прекваліфікацію учасників). Замовники використовуватимуть цю процедуру, коли для них важливо бути повністю впевненими в спроможності учасника виконати договір і забезпечити належну якість предмета поставки. На першому етапі торгів відбуватиметься кваліфікаційний відбір учасників, відповідно, тут можна очікувати зростання кількості оскаржень з причин можливого суб’єктивізму при його проведенні.

Серед позитивних нововведень слід сказати про передбачену тепер можливість учасника процедури закупівлі виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у його тендерній пропозиції, та були виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій. Таке виправлення має відбуватися шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів протягом 24 годин з моменту розміщення замовником повідомлення з вимогою усунути невідповідності.

З метою зменшення можливостей для тендерного тролінгу нова редакція закону про публічні закупівлі передбачає диференційований розмір плати за подання скарги, визначений постановою КМУ №292 від 22 квітня 2020 року. Чи варто сподіватися, що збільшення плати зупинить деяких недобросовісних скаржників? Певною мірою це може зупинити невеликі компанії або ФОПів, але на великих гравців на цьому полі збільшення плати за подання скарг навряд чи матиме істотний вплив.

Зміни на краще

Тепер скарги, які внесені до реєстру і щодо яких сформовані реєстраційні картки, не зможуть бути відкликані недобросовісними скаржниками. Буде меншою можливість маневру для брудних ігор. Так само і замовники не зможуть скасовувати тендери після подання учасником скарги до АМКУ, тобто не вдасться шляхом скасування закупівлі усунути «небажаного» учасника.

Перелічені зміни до процедури оскарження мають зрештою зменшити корупційну складову в галузі публічних закупівель, а також суттєво знизити навантаження на Адмінколегію та департамент АМКУ, який фактично опрацьовує скарги та готує для неї пропозиції. Це дійсно може надати можливість належним чином розбиратися з реально вагомими порушеннями. У свою чергу, можна очікувати і зменшення кількості випадків зловживання недобросовісними скаржниками своїми правами на оскарження для штучного затягування процедур.