Дата публікації: 11 квітня 2023
Олександр Фефелов, партнер, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: «Юридична Газета»
Нещодавно на VIII Антимонопольному форумі України, серед інших важливих проблем, розглядались питання щодо здійснення публічних закупівель у період війни. Зрозуміло, що такі закупівлі необхідно проводити швидко, ефективно та з найменшим ризиком оскарження. На форумі з’ясувалось, що певні питання щодо особливостей здійснення закупівель у цей час залишаються не завжди відомими або зрозумілими для загалу.
19 жовтня 2022 року набула чинності постанова КМУ №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт, послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (нагадаю про втрату чинності постанови КМУ №169). Особливості, головним чином, покликані ефективно забезпечувати потреби замовників, визначених Законом «Про публічні закупівлі» (надалі – «Закон») в швидкому і найменш бюрократизованому отриманні товарів, робіт, послуг за бюджетні кошти. Це не означає, що уряд каже про відмову від виконання вимог Закону. Проте сьогодні та протягом 90 днів після скасування правового режиму воєнного стану закупівлі мають здійснювати з врахуванням правил, встановлених також і особливостями, передбаченими постановою № 1178.
Оскільки змін в процедурі досить багато (як і змін, внесених до самої постанови 1178 вже 7), спробую сфокусуватись на деяких з них, та й зовсім незайвим буде нагадати про них. Основні – конкуренція в публічних закупівлях не скасовується. Але замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей. Щодо змін:
1. Пороги. Встановлено пороги для проведення відкритих торгів, наразі вони такі: товари і послуги (крім послуг з поточного ремонту) – вартість закупівлі дорівнює або перевищує 100 000 грн, щодо поточного ремонту – вартість 200 000 грн або більше; роботи – вартість дорівнює або перевищує суму в 1,5 млн грн. Тобто, якщо очікувана вартість дорівнює або перевищує вищевказані, закупівлі здійснюються шляхом відкритих торгів (з урахуванням Особливостей) або з використанням електронного каталогу. Якщо закупівля здійснюється з використанням електронного каталогу, замовник відбирає постачальника шляхом запиту ціни пропозицій постачальників.
2. Хто не допускається до участі: громадяни рф /рб (крім тих, що проживають на території України на законних підставах); юридичні особи рф/рб; юридичні особи України, кінцевим бенефіціарним власником або учасником (акціонером), маючим частку в статутному капіталі 10% і більше, є рф/рб, громадяни рф/рб (крім проживаючих в України на законних підставах), або юрособи рф/рб.
3. Походження товарів. Забороняються публічні закупівлі товарів походженням з рф/рб.
4. Звітування. Звітність про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, договір про закупівлю (додатками і змінами) оприлюднюються замовником протягом 90 днів з дня припинення або скасування правового режиму воєнного стану в Україні. У разі закупівлі на відкритих торгах або шляхом використання електронного каталогу замовник оприлюднює договір про закупівлю (з додатками) та звіт про результати проведення закупівлі. Можна не оприлюднювати звіт про договір, укладений без використання електронної системи, якщо вартість закупівлі менша 50 тис. грн.
Якщо закупівля здійснюється згідно п.п. 5-11, 14 пункту 13 Особливостей, в електронній системі закупівель разом зі звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднюється сам договір (з додатками) та обґрунтуванням застосування замовником підстави для здійснення закупівлі відповідно до п. 13. Ця вимога стосується закупівлі, яка може бути здійснена тільки певним постачальником у відповідних випадках; або відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції у строк; або після укладення договору у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару (робіт, послуг) тим самим постачальником; або здійснюється закупівля послуг з адвокатської діяльності або юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України, у т.ч. захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю України; або здійснюється закупівля, необхідна для проведення спортивних заходів.
Звіт про виконання договору не оприлюднюється в електронній системі, якщо закупівля може здійснюватися шляхом укладення договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу. В іншому разі звіт оприлюднюється згідно вимог Закону.
5. Можливість укладання прямих договорів. Пункт 13 Особливостей передбачає, які товари та послуги (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує порогові значення, можуть закупатись шляхом укладення прямого договору:
якщо інформація, що має оприлюднюватись в оголошенні про проведення відкритих торгів або в тендерній документації, є інформацією з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії режиму воєнного стану може нести загрозу національній або громадській безпеці і порядку, безпеці енергоструктурі;
замовник (його підрозділ) перебуває на території активних бойових дій;
замовник не може дотриматися строків для проведення відкритих торгів або закупівлі за електронним каталогом, коли закупівлі здійснюються для: проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту; будівництва, реконструкції, капітального ремонту та облаштування місць проживання внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб, захисних споруд цивільного захисту, у тому числі подвійного призначення; підготовки до проведення опалювального сезону (крім закупівлі енергоносіїв);
існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів або електронного каталогу;
коли предмет закупівлі може бути наданий тільки певним постачальником, серед яких укладення договору з постачальником «останньої надії» або постачальником універсальної послуги на постачання електроенергії, природного газу;
якщо відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах;
якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару (робіт, послуг) тим самим постачальником або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я;
при закупівлі послуг з адвокатської діяльності або юридичних послуг, пов’язаних із захистом прав та інтересів України…;
при закупівлі послуг, необхідних для проведення спортивних заходів, спортивних змагань, заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України;
при закупівлях для забезпечення функціонування об’єктів критичної інфраструктури, що віднесені до I або II категорії критичності, якщо неможливо дотриматись строків для проведення відкритих торгів та/або за електронним каталогом;
здійснюється закупівля для будівництва, ремонту та інших інженерно-технічних заходів по захисту об’єктів критичної інфраструктури паливно-енергетичного сектору;
при закупівлях для забезпечення захисту об’єктів підприємств, установ та організацій електроенергетичного, ядерно-промислового, вугільно-промислового та нафтогазового комплексів, а також для відновлення зруйнованих або пошкоджених внаслідок збройної агресії рф таких об’єктів.
Якщо вартість закупки 100 тис грн або більше і вона проводиться за електронним каталогом, відбір постачальника проводиться шляхом запиту ціни пропозицій постачальників.
Також можливість укладати прямі договори передбачена п. 9 Особливостей. Важливо зазначити також і публічні закупівлі для ліквідації наслідків бойових дій в умовах воєнного стану відповідно до розпоряджень КМУ про виділення коштів з резервного фонду державного бюджету підприємствам ОПК, якщо замовник не має можливості дотриматися строку для проведення відкритих торгів або закупівлі за електронним каталогом.
6. Проведення відкритих торгів. Хочу звернути увагу лише на деякі аспекти, зокрема:
строк на публікацію оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації – не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
визначені підстави для відмови від оприлюднення інформації про місцезнаходження замовника, постачальника, місця поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;
передбачається можливість подавати тендерну пропозицію, яка перевищує визначену замовником очікувану вартість предмета закупівлі, за умови зазначення в тендерній документації такої можливості та прийнятного відсотку перевищення ціни такої пропозиції;
не вимагається документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника та/або переможця процедури закупівлі, якщо така інформація є публічною;
відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону;
не пізніше, ніж за два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій в електронній системі повідомляються вимоги про усунення виявлених невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, та/або подання яких передбачалося тендерною документацією;
7. Відмова в участі. Серед іншого, тендерна пропозиція повинна бути відхилена:
– через неподання обґрунтування її аномально низької ціни;
– учасник є пов‘язаною з рф/рб особою або пропонує товари походженням з рф/рб;
– ціна пропозиції є більшою ніж очікувана вартість предмета закупівлі, а замовник не зазначив про прийняття до розгляду такої пропозиції та/або не встановив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, встановлений;-
– переможець відмовився від підписання договору про закупівлю, не надав підтвердження відсутності підстав, вказаних в п. 44 Особливостей;
– учасник не виконав зобов’язань за раніше укладеним договором із тим самим замовником, що призвело до застосування санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати їх застосування.
Щодо підстав відмови в участі у відкритих торгах, порівняно з аналогічними підставами за Законом, звертаємо увагу, що не притягнення до відповідальності за вчинення корупційного або кримінального правопорушення, вчиненого за корисливих мотивів, або використанням дитячої праці чи торгівлі людьми вимагається наразі від керівника учасника, а не так, як в Законі – його службової (посадової) особи.
8. Відміна відкритих торгів. Відміна можлива за певних причин, вказаних в п. 47 Особливостей. Автоматично відміняються електронною системою відкриті торги, якщо відхилені всі тендерні пропозиції або не подано жодної тендерної пропозиції.
9. Строки оскарження. Зменшено строк на розгляд скарг колегією АМКУ. Наразі він складає від 7 до 12 робочих днів.