Нове обличчя АМКУ у світлі євроінтеграції

Олександр Фефелов, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права

Джерело: «Юридична Газета»

Ще за багато років до того, як Україна та ЄС уклали Угоду про асоціацію, було зрозуміло, що у сфері захисту економічної конкуренції існувала ціла низка питань нормативного забезпечення діяльності держаних органів, що діють у цій сфері. Оскільки Україна рухалася в напрямку поглиблення відносин з Європейським Союзом, вдосконалення регулювання планувалося здійснювати відповідно до базових європейських стандартів. Нагальні питання постійно обговорювалися як на державному рівні, так і на фахових заходах, в тому числі на тих, які організовував Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ). Питання, які вимагали термінового вирішення, стосувалися таких проблем:

• вдосконалення процедур виявлення і розслідування картельних змов та у зв’язку з цим питанням звільнення від відповідальності суб‘єктів господарювання, які надали інформацію про картелі;
• приведення порядку контролю за концентраціями та узгодженими діями до стандартів ЄС;
• вдосконалення процедур проведення розслідувань та перевірок дотримання суб’єктами господарювання вимог законодавства про захист конкуренції та посилення прав і повноважень АМКУ у процесі здійснення таких перевірок та розслідувань (включаючи надання АМКУ певних повноважень для здійснення слідчих дій);
• проведення досліджень ринків товарів, особливо на соціально важливих напрямках;
• питання визначення санкцій за порушення конкурентного законодавства.

Також негайного вирішення вимагали питання щодо створення системи здійснення контрольних функцій АМКУ у сфері надання державної допомоги суб‘єктам господарювання та його діяльності як органу оскарження в галузі державних (публічних) закупівель.

Реалізація вимог Угоди про асоціацію

Згідно з Угодою про асоціацію України з ЄС, наша країна зобов’язалась наблизити своє законодавство до стандартів ЄС у межах імплементації європейського законодавства. Вирішення поточних проблем вимагало не лише прийняття нових або внесення змін до наявних нормативних актів та актів вторинного законодавства, але й відповідного вдосконалення інституційних можливостей АМКУ, оскільки імплементація європейського законодавства була б неможливою без значного посилення інституційної спроможності АМКУ. Оскільки Угодою передбачалися певні, доволі стислі строки, коли ті чи інші її вимоги мали бути втілені у життя, залучені державні органи рухалися достатньо оперативно.

Деякі речі не вимагали великої нормотворчої роботи (наприклад, певні питання щодо вдосконалення контролю за концентраціями). Свого часу були збільшені вартісні порогові показники, у разі досягнення яких необхідно було отримувати дозвіл на концентрацію (оскільки навіть з прийняттям Закону «Про захист економічної конкуренції» вони вже здавалися надзвичайно низькими, у порівнянні з тими, що діяли в інших юрисдикціях зі схожим економічним розвитком країн). Деякі з проблем, на жаль, так і залишилися відкритими. Ми й досі не маємо в Законі чіткості у визначенні кола учасників концентрацій, яке фактично суб’єктивно оцінюється як суб’єктами господарювання, так і спеціалістами АМКУ.

Суттєвого оновлення вимагала регламентація узгоджених дій суб‘єктів господарювання, що являють собою так звані «вертикальні угоди». Восени 2017 р. АМКУ надав досить чіткі роз‘яснення, що наближують регулювання здійснення вертикальних угод до основних правил ЄС в цьому напрямку.

Система визначення штрафів за порушення вимог законодавства (яка взагалі не витримувала критики, оскільки нікому не були зрозумілими чинники, якими керувалися чиновники АМКУ, встановлюючи розміри штрафів) також змінилася. Завдяки тому, що АМКУ достатньо практично підійшов до виконання умов Угоди, надавши рекомендаційні роз‘яснення з цього питання і залучивши до роботи належним чином підготовлених економістів, які можуть не лише розрахувати розмір штрафу, але й пояснити, як на практиці формується його розмір, можна констатувати, що в цьому питанні тепер є більше розуміння.

Якщо імплементація деяких питань європейського конкурентного законодавства не вимагала особливо масштабного зміцнення інституційної спроможності АМКУ, то наближення до європейського законодавства в галузі державних закупівель та державної допомоги суб‘єктам господарювання (які здійснюють безпосередній та значний вплив на стан економіки держави) неможливо було б реалізувати на практиці без значних інституційних змін у роботі АМКУ.

Удосконалення в галузі публічних закупівель

Насамперед, варто відзначити оновлення, яких зазнав такий напрямок діяльності АМКУ як здійснення повноважень органу оскарження в галузі державних, а з 2016 р. – публічних закупівель.

Згідно з ч. 2 ст. 150 Угоди, Україна зобов‘язалась створити неупереджений та незалежний орган, завданням якого є перегляд рішень, прийнятих замовниками у процесі укладання контрактів. У цьому контексті поняття «незалежний» означало, що цей орган повинен бути органом державної влади, відокремленим від усіх замовників та економічних операторів. Законом «Про Антимонопольний комітет України» таким органом був визначений АМКУ, що потім було закріплено в Законі «Про здійснення державних закупівель». Статтею 153 Угоди вимагалося приведення нинішнього та майбутнього законодавства у сфері державних закупівель у відповідність до acquis ЄС у сфері державних закупівель. Ця норма була реалізована в межах прийняття Закону «Про публічні закупівлі», згідно з яким, разом з впровадженням системи електронних публічних закупівель Прозорро, змінилися процедури проведення таких закупівель, а також порядок та строки розгляду скарг у цій галузі.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель перейшла на відкритий, швидкий та ефективний розгляд скарг, що за останні два роки дозволило зберегти в бюджетах різних рівнів мільярди гривень. Важливо, що процедури оскарження значним чином відрізняються від тих, за якими це відбувалося раніше. Адмінколегія не розглядає скарги, подані у паперовій формі. При цьому важливо, що тепер будь-хто може ознайомитися зі змістом скарг, доданих документів та рішень Адмінколегій, а також бути присутнім під час розгляду скарг, у тому числі в режимі телеконференції. Тобто завдяки такому порядку оскарження процес розгляду скарг став зрозумілим, швидким та відкритим. Звинувачувати Адмінколегію у прийнятті корупційних рішень наразі стало доволі проблематично.

Водночас залишається проблема кількості скарг, які обробляються та розглядаються щоденно. Враховуючи достатньо часті зловживання недобросовісними скаржниками своїми правами, це значно ускладнює роботу Адмінколегії. У 2017 р. Адмінколегія нерідко закінчувала свою роботу вночі, оскільки вимушена була дотримуватися строків розгляду скарг.

Як вказує АМКУ у своєму річному звіті за 2017 р., чисельність працівників апарату АМКУ у 2017 р. була збільшена на 60 осіб заради забезпечення реалізації повноважень Комітету як органу оскаржень. Однак, незважаючи на збільшення чисельності спеціалістів Департаменту з питань оскарження рішень у сфері публічних закупівель, Департамент та Адмінколегія зазнають значного інтелектуального навантаження через величезний обсяг скарг, а тому існують побоювання, що така велика кількість роботи може негативно позначитися на якості та обґрунтованості рішень, які приймає Адмінколегія. Без подальшого збільшення кількості експертів Департаменту та підвищення матеріального заохочення здається проблематичною підтримка високих стандартів здійснення контролю за публічними закупівлями, як це заплановано Угодою про асоціацію та Законом.

Отже, необхідно терміново приймати нормативні акти, які обмежували б кількість скарг, не допускаючи їх подання недобросовісними скаржниками (наприклад, через введення більш високої плати за розгляд). Водночас певні добросовісні скаржники можуть бути позбавлені можливості оскарження через недостатність фінансів, необхідних для оскарження, що навряд чи відповідатиме спробам слідувати європейським стандартам. Подальше збільшення кадрового потенціалу Департаменту шляхом залучення кваліфікованих співробітників, а також введення заходів фінансового заохочення, мабуть, змогло б на певний час зменшити напругу. Щоправда, збільшувати чисельність працівників центрального апарату було б правильніше не шляхом зменшення посад у територіальних відділеннях, що зовсім не додає останнім можливостей для вирішення хоча і локальних, але також важливих питань.

Контроль АМКУ в сфері державної допомоги

Державна допомога суб‘єктам господарювання стала ще одним важливим напрямком діяльності АМКУ. Згідно зі ст. 267 Угоди про асоціацію, Україна зобов‘язалась створити національну систему контролю державної допомоги, що передбачає не лише прийняття національного законодавства про державну допомогу (що успішно було зроблено), але й створення незалежного у своїй діяльності органу, який мав би повноваження, необхідні для застосування у повному обсязі ст. 262 Угоди (яка визначає принципи сумісності надання допомоги державою з використанням державних ресурсів). Принципи контролю за державною допомогою повинні відповідати керівним принципам ЄС.

Незалежний державний орган, серед іншого, має дозволяти схеми державної допомоги та індивідуальні випадки надання допомоги відповідно до критеріїв, визначених в Угоді, а також вимагати повернення державної допомоги, яка була надана незаконно. Крім того, необхідно створити повний реєстр схем державної допомоги, яка надавалася до визначення повноважень державного органу, а також привести схеми у відповідність до критеріїв, визначених в Угоді.

Законом «Про державну допомогу суб’єктам господарювання» було визначено АМКУ уповноваженим органом, якому доручається здійснювати контроль за допустимістю державної допомоги для конкуренції. Основні його функції:

• отримання та розгляд повідомлень про нову державну допомогу від надавачів такої допомоги;
• визначення належності до державної допомоги заходів з підтримки суб’єктів господарювання завдяки ресурсам держави чи місцевим ресурсам;
• оцінювання допустимості державної допомоги для конкуренції;
• збирання та аналіз інформації про заходи з підтримки суб’єктів господарювання завдяки ресурсам держави чи місцевим ресурсам;
• вимагання від надавачів та отримувачів державної допомоги, їх посадових осіб інформації (в тому числі з обмеженим доступом), необхідної для прийняття рішень, передбачених Законом;
• надання надавачам державної допомоги обов’язкових для розгляду рекомендацій про внесення змін до умов надання такої допомоги з метою усунення або мінімізації негативного впливу державної допомоги на конкуренцію, а також роз’яснень з питань застосування законодавства у сфері державної допомоги;
• прийняття рішень про тимчасове припинення надання незаконної державної допомоги;
• припинення та повернення незаконної державної допомоги, визнаної недопустимою для конкуренції;
  проведення моніторингу державної допомоги та ведення реєстру державної допомоги.

З метою виконання вимог Угоди про асоціацію та національного законодавства в напрямку регулювання державної допомоги в АМКУ було створено відповідний департамент, який активно запрацював на початку 2018 р. Спеціалісти вже мали змогу проаналізувати декілька важливих рішень, підготовлених цим департаментом у поточному році. Тобто на цьому напрямку діяльності АМКУ також відбулися необхідні інституційні зміни, про що свідчать навіть деякі результати минулого року: за 2017 р. Комітет, відповідно до його річного звіту, вже отримав 100 повідомлень про нову державну допомогу, 15 – про чинну державну допомогу, 16 – про програми підтримки суб’єктів господарювання завдяки державним чи місцевим ресурсам, 2 – про внесення змін до умов чинної державної допомоги.

Питання практичної реалізації повноважень співробітників Комітету при розгляді справ

Одним з важливих питань реалізації повноважень АМКУ є спроможність його персоналу здійснювати контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції при розгляді заяв і справ про порушення законодавства, а також проведення розслідувань за цими заявами та справами. Незважаючи на закріплені в Законі «Про Антимонопольний комітет України» повноваження щодо проведення перевірок суб‘єктів господарювання, отримання інформації з обмеженим доступом, призначення експертизи, проведення огляду службових приміщень і транспортних засобів суб’єктів господарювання, вилучення або накладення арешту на предмети, документи чи інші носії інформації, які можуть бути доказами або джерелом доказів у справі, незалежно від їх місцезнаходження, та деякі інші (наприклад, проведення «раптових перевірок»), виконання таких функцій вимагає подальшого регламентування. З позиції практичної реалізації вказаних повноважень, здається, що АМКУ потрібно залучати до роботи у своїй структурі кадри, належно підготовлені для проведення таких, по суті «слідчих», дій.

Час починати з програмою «ліненсі»

Також варто зупинитися на питанні практичної спроможності АМКУ в реалізації програми звільнення від відповідальності у процесі розслідування картельних змов. Відомо, що з метою знаходження способів доведення таких змов Україна пішла апробованим в різних країнах (у тому числі в ЄС та США) шляхом втілення програми звільнення або пом‘якшення відповідальності за участь у картелях для тих суб‘єктів, які перші повідомили про існування змови та надали необхідну інформацію, що має істотне значення для справи (так званої програми «ліненсі»). Відповідно до ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції», у 2012 р. було затверджено відповідний Порядок звільнення.

Водночас практична реалізація та ефективність програми «ліненсі» в Україні викликає серйозні сумніви, що пояснюється низкою причин, серед яких є інституційна неспроможність АМКУ забезпечити повну конфіденційність про особу, яка «прийшла з повинною», надати їй реальні гарантії безпеки (в тому числі, що особливо важливо в наших реаліях, після прийняття Комітетом рішення, коли стає зрозумілим, хто міг «здати» інших учасників). Наскільки відомо, за час існування програми «ліненсі» було близько 10 звернень до АМКУ. Тобто в цьому напрямку необхідно розробити механізми, в тому числі інституційний, для вдосконалення боротьби з картелями через програму застосування програми «ліненсі» (можливо, шляхом створення моделей захисту заявника та гарантій його анонімності).

Серед позитивних інституційних змін не можна не згадати внесення змін до ст. 30, 31 та 48, відповідно до яких інформація щодо прийняття розпорядження про початок розгляду справи про узгоджені дії, концентрацію, рішення, прийняті за результатом розгляду заяв, справ про узгоджені дії чи концентрацію, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції оприлюднюються на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України протягом 10 робочих днів з дня його прийняття. Така відкритість у роботі АМКУ є втіленням принципів європейських підходів до питання прозорості діяльності органу, уповноваженого формувати та реалізовувати конкурентну політику в країні. Протягом тривалого часу АМКУ був проти публікації всіх рішень, зокрема, мотивуючи це відсутністю кадрів для літературного редагування цих рішень, що виглядало як проста відмовка. Як видно після приходу нової команди до Комітету, він зміг знайти кадрові та інтелектуальні можливості для впровадження системи своєчасної публікації своїх рішень.

При цьому, як і раніше, спеціалісти відзначають, що без подальшого підвищення рівня інституціональної спроможності АМКУ всі «прекрасні» наміри та зобов‘язання щодо імплементації європейського законодавства матимуть значні проблеми щодо їх практичного втілення. В цьому аспекті важливо наголосити на необхідності належного фінансування АМКУ.

Говорити про підвищення престижності роботи в АМКУ, можливість підвищення свого професійного рівня, участь у якісних тренінгах, закордонних стажуваннях – можна і потрібно. Однак лише тоді, коли працівник інтелектуальної сфери має можливість забезпечувати свої хоча б базові потреби людини. Без підвищення заробітних плат, створення системи фінансового стимулювання АМКУ проблематично втримати насправді кваліфікованих працівників, як би вони не були мотивовані. Приміром, заробітна плата Голови обласного територіального відділення (без премій) складає близько 10 тис. грн на місяць. Що ж тоді говорити про заробіток спеціалістів нижчої ланки.

Водночас майже кожна провідна юридична фірма з першої тридцятки охоче запропонує спеціалісту рівня голови територіального відділення у 5 разів більшу зарплату. Крім забезпечення хорошого заробітку, потрібно продовжувати направляти гідних кадрів на закордонні стажування і навчання, надавати можливість безкоштовного вивчення іноземних мов та домовлятися з певними навчальними закладами про безкоштовне здобуття працівниками другої або третьої вищої освіти.

АМКУ проводить велику роботу в напрямку пропагування та адвокатування конкуренції, а експертне середовище завжди готове підставити своє плече для допомоги у напрямку нормотворчості та вдосконалення його інституційної спроможності.