Дата публікації: 5 березня 2025
Володимир Адонін, адвокат
Джерело: Mind
У 2017 році на слуху була перша публічна справа, у якій НАБУ використало агента. На початку ця історія не мала вигляду провокації, а методи та масштаб викликали гордість у деяких правників, не кажучи вже про пересічних громадян, за нові стандарти розслідувань.
Були й інші історії з агентами НАБУ, але вони вже не викликали в суспільстві особливих емоцій. Відтоді в бюро зрозуміли, що необов’язково «вигадувати» агента й створювати йому паралельну особистість, а можна повернутися до старого доброго конфіденційного співробітництва, адже набагато легше когось спіймати на гачок і використовувати як приманку.
Минулі роки також показали, що держслужбовці для НАБУ не є пріоритетом, їм більше до вподоби бізнесмени, адже це кошти, які можна обернути в рахунок держави через угоду та задовольнити запит суспільства. Тому головною метою НАБУ стало відшукання держслужбовців, які б активно сприяли реалізації цих планів.
Як діють агенти НАБУ й у чому проблема?
Особливо варта уваги ситуація з «агентами», в яких співпраця з НАБУ стоїть майже на потоці, а записувальна апаратура супроводжує їх повсюди вже не перший рік. ВАКС, зрозуміло, діє з НАБУ та САП як одна команда, якій вдалося сформувати «правило»: ймовірність виправдувального вироку (особливо з явною провокацією) вкрай низька, краще йти на угоду.
Проте найбільше дивують у позиції суду стандарти до тлумачення відсутності провокації злочину, які звісно ж, опираються на практику ЄСПЛ, яка вже є доволі застарілою. Розгляньмо деякі приклади таких стандартів тлумачення відсутності провокації.
Так, одними з критеріїв провокації є:
1) допомога особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, якби правоохоронні органи або особи, що діють за їхнім дорученням, цьому не сприяли або не впливали з тією ж метою на поведінку особи насильством, погрозами, шантажем;
2) якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали людину вчинити злочин, і ніщо не передбачало, що злочин був би скоєний без цього втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією;
3) кожен факт і обставина при здійсненні контролю за вчиненням злочину повинні мати відповідне документальне підтвердження, а тому такий контроль має бути належним чином задокументований.
Якою є судова практика ВАКС у справах із провокацією злочину?
В одному з вироків, відхиляючи позицію захисту щодо провокації злочину, судді ВАКС дійшли таких висновків: «Наступним кроком під час перевірки провокації злочину є встановлення того, яким був характер дій правоохоронних органів або осіб, які діють за їхніми вказівками: пасивний чи активний (у формі активного сприяння/підбурювання). Суду необхідно пересвідчитися, що досліджені докази дають підстави стверджувати, що злочин був би вчинений без втручання органів влади, тобто їхній вплив не був вирішальним, а таким фактором була саме поведінка обвинуваченого».
Коли маємо справу з держслужбовцем в ролі агента, навіть за умови, що йому не поставлене завдання працювати проти конкретної особи, він не зможе чітко відмовити, почувши натяки на неправомірну вигоду, і продовжить діяти відповідно до поставленого НАБУ завдання, маючи на собі записувальний пристрій. Тобто це і є виконання завчасного плану на провокацію особи, хоча й пасивними діями без конкретики.
Завдання агента в цьому плані може полягати в такому:
- По-перше, погоджуючись на зустріч з особою, агент уже проявляє активний характер дій. Якщо ти – доброчесна людина, то навіщо тобі йти на каву із цією особою?
- По-друге, погодившись на каву та не даючи чітких однозначних відповідей під час зустрічі, агент продовжує (діючи хоч і пасивно, але згідно з визначеною роллю) формувати у співрозмовника думку, наприклад, що за відсутності конкурсної процедури «отримання» контракту залежить від однієї / декількох осіб, а не від відповідності конкурсним конкурентним умовам.
- По-третє, коли пройдено перші етапи, агент починає ставити навідні питання чи вдавати, що не до кінця розуміє, як співрозмовник хоче отримати контракт.
Проте суд не звертає увагу на таку пасивно-активну поведінку агента та, аналізуючи його дії за шаблонами ЄСПЛ із провокації, дає таку оцінку: «Є цілком очевидним, що, якби ОСОБА_1 (агент) пропонував ОСОБА_2 надати йому, ОСОБА_1, таку неправомірну вигоду, тобто провокував, він би зазначив конкретно суму. Водночас, як вбачається з досліджених протоколів НСРД, саме ОСОБА_2 намагався отримати від ОСОБА_1 інформацію про розмір відсотків від виділених коштів, що також свідчить про відсутність провокації злочину».
Тобто суд взагалі не звертає увагу на:
- статус агента вже під час першої зустрічі;
- згоду агента на подальші зустрічі;
- не формулювання агентом конкретики у співрозмовника щодо умов участі в процедурі відбору компанії – виконавця робіт тощо.
Водночас ВАКС не дуже сприймає позицію Касаційного кримінального суду, яким було сформульовано декілька цікавих висновків у розрізі тлумачення провокативних дій, аналіз яких уже розповсюджено адвокатською спільнотою.
Яка позиція Касаційного кримінального суду?
Наприклад, у 2024 році ККС дійшов цікавих висновків у розрізі тлумачення провокативних дій, зокрема:
- «Неодноразова участь особи у різних кримінальних провадженнях у якості заявника може поставити питання про його залученість у якості агента до діяльності правоохоронних органів»;
- «Загалом у провадженнях, у яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати, чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину»;
- «Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення»;
- «Не свідчить на користь особи та обставина, що підозрюваний, будучи обізнаним з вимогами антикорупційного законодавства, незважаючи на наявність у діях заявника (хабародавця) ознак злочину, передбаченого статтею 369 КК (пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі), не повідомив про зазначене компетентні органи, а добровільно прийняв його пропозицію, неодноразово підтверджував своє бажання отримати грошову винагороду і вчинив для цього низку цілеспрямованих дій»;
- «Нетипова для державного службовця активність у відносинах із третіми особами є фактом, що може демонструвати особисту зацікавленість».
Але повернімося до висновків ВАКС. Так, відхиляючи позицію захисту, суд зазначив таке: «З досліджених доказів не вбачається, що ОСОБА_1 (агент) вживав вирази, які б провокували ОСОБА_2 до надання неправомірної вигоди».
Суд ігнорує той факт, що агент (особливо, якщо в нього це не перший досвід) є доволі обізнаним у питаннях поведінки й отримує покрокові інструкції від НАБУ, адже слідчі органи також вдосконалюються, вивчають судову практику. Тому практика так званої активної провокації давно закінчилась, і судам слід ретельно підходити до цих питань, особливо, коли обвинувачений визнає факт вчинення кінцевого діяння, але вважає це наслідком реалізації покрокового плану, який є не тільки провокацією, а й фактичним притягненням завідомо невинного до кримінальної відповідальності.
Щодо одного зі згаданих стандартів відсутності провокації – належного документування контролю за вчиненням злочину: на практиці, то такий постулат сприймається органами як повне документування дій агента, тобто майже кожна активна чи пасивна дія агента має бути санкціонована постановою прокурора. На мою думку, це додатково свідчить про ознаки провокації, що має тлумачитися на користь захисту, а не проти.
Статистика виправдувальних вироків у ВАКС доволі низька, а його судова практика демонструє значну закритість до аргументів захисту щодо провокації злочину, що створює серйозні виклики для принципів справедливого правосуддя.
Попри те що висновки Касаційного кримінального суду поповнюються важливими правовими позиціями, вони наразі не стали прийнятими для ВАКС. Це означає, що боротьба за справедливість у таких справах триває, і лише наполегливість адвокатів і ретельніший підхід суддів можуть змінити ситуацію.
