Мораторій на право

Ірина Кириченко, Патентний повірений України
Джерело: «Аптека»

Скільки б не говорили про те, що успішність будь-якого бізнесу обумовлена ​​його орієнтацією на інтереси клієнтів, а конкуренція – метод природного відбору кращих з кращих, відносини підприємця і клієнта не стільки описуються законом діалектики про єдність і боротьбу протилежностей, скільки регламентуються нормами галузевого спеціального законодавства. Права споживача забезпечуються кореспондуючими обов’язками господарюючого суб’єкта, а за їх дотриманням покликані стежити галузеві органи нагляду, компетентні в питаннях контролю якості товарів і послуг. І якщо специфіка такого виду товарів, як лікарські засоби, обумовлює виняткову жорсткість вимог до їх якості, ефективності та безпеки, то планка критеріїв для контролю якості інших товарів є значно нижчою, а останні півтора року було заборонено навіть турбувати з такого приводу осіб, які їх виробляють.

Дійсно, з серпня 2014 року по 30 червня 2015 року «з метою покращення бізнес-клімату та сприяння розвитку підприємництва» в Україні був введений мораторій на проведення перевірок підприємців контролюючими органами. Мова йде про Закон України від 28.12.2014 р. № 76-VIII «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України», яким встановлено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб – підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня-червня 2015 р. виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб’єкта господарювання щодо його перевірки (п. 8 Розділу «Перехідні положення»). Зазначений закон, за винятком окремих положень, набув чинності 01.01.2015 р., а дія мораторію була встановлена до 01.07.2015 р.

Змучені всілякими перевірками, зловживаннями, «даниною» і різноманітними перегинами, підприємці нарешті відпочили від гніту «системи». Зате споживачі, зіткнувшись з проблемою браку товару, хамством персоналу, шахрайством та іншими побічними явищами нашої сфери обслуговування, залишалися наодинці зі своїми проблемами і своєї правотою.

Горезвісна формула «клієнт завжди правий!» виявилася незатребуваною, оскільки довести свою правоту споживачеві було ніде і нікому.

Оптимісти вважають, що введення мораторію, з одного боку, дозволило виявити недоліки діючої системи державного нагляду, а з іншого – вказало на можливі зловживання у разі застосування повного мораторію.

18 вересня 2015 р. групою народних депутатів – членів Комітету з питань промислової політики та підприємництва Верховної Ради України був зареєстрований проект Закону України «Про особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (реєстр. № 3153, далі – Законопроект).

Законопроект містить норми, що доповнюють положення законодавчих актів, які регулюють введення і дію в Україні мораторію на проведення перевірок підприємців.

Як слідує з пояснювальної записки до тексту Законопроекту, мораторій на перевірки дозволив виявити неефективні механізми системи державного контролю (нагляду) і почати її реформування. Разом з тим радикальне обмеження перевірок мало негативні наслідки як для суспільства, так і для держави. Повна заборона перевірок суб’єктів господарювання контролюючими органами призвела до:

• істотного збільшення кількості скарг громадян на порушення суб’єктами господарювання законодавства у сфері захисту прав споживачів;
• збільшення кількості випадків недобросовісного ведення бізнесу окремими суб’єктами господарювання;
• негативної реакції ЄС і виникнення ризику обмеження експорту вітчизняної продукції на зовнішні ринки.

Враховуючи це, з метою забезпечення балансу між стимулюванням розвитку малого і середнього підприємництва в Україні та реалізації конституційних прав громадян, законопроектом пропонується новий механізм введення обмежень на дії контролюючих органів і надання гарантій державного захисту у разі порушення конституційних прав громадян.

Чи перейде кількість в якість?

Законопроектом розширено перелік осіб і компетентних органів, на підставі звернення або за погодженням з якими буде можливе призначення перевірки суб’єкта господарювання.

Зокрема, до теперішнього часу згідно з пунктом 3 Перехідних положень Закону України від 28.12.2014 р. № 71-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» та пункту 8 Перехідних положень Закону України від 28.12 .2014 р. № 76-VIII «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України» передбачено, що перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб – підприємців контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України за заявкою суб’єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або вимогами Кримінального процесуального кодексу України.

Законопроектом же визначено, що позапланові заходи державного нагляду (контролю) здійснюються органами державного нагляду (контролю) з дозволу Кабінету Міністрів України; з дозволу Державної регуляторної служби України (на підставі, передбаченій частиною 2 цієї статті); за письмовою заявою суб’єкта господарювання до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; за рішенням суду.

Позаплановий захід (зокрема, перевірка) державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб’єктом господарювання його законних прав здійснюється органом державного нагляду (контролю) з дозволу Державної регуляторної служби України (стаття 3 Законопроекту).

Таким чином, ввівши до цього переліку фізичних осіб як можливих ініціаторів здійснення перевірок, законодавець делегує громадськості (у разі виявлення порушень) право на звернення до контролюючих органів про проведення перевірки підприємців, попередньо отримавши на це дозвіл Державної регуляторної служби України. При цьому форма і порядок надання відповідного дозволу буде затверджена Міністерством економічного розвитку і торгівлі України.

Також, відповідно до статті 4 Законопроекту на Державну регуляторну службу покладається обов’язок до початку проведення контролюючими органами заходів державного нагляду (контролю) оприлюднювати відповідний дозвіл шляхом його розміщення на своєму офіційному веб-сайті. Проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) без оприлюднення дозволу заборонено.

Таким чином, зазначена норма Законопроекту дозволяє споживачеві захистити свої права від недобросовісних дій підприємців. Це важливо, враховуючи, що кількість таких дій з боку суб’єктів господарювання з моменту введення мораторію збільшилася і продовжує збільшуватися через відсутність законодавчого механізму протидії порушенням прав споживачів з боку громадських організацій.

Що стосується переліку контролюючих органів, покликаних захищати нас від недобросовісних дій бізнесу, їх вичерпний перелік визначений статтею 6 Законопроекту. Як слідує з пояснювальної записки до Законопроекту, з метою «ефективної роботи запропонованого обмеження державного контролю та недопущення виникнення негативних наслідків, а також для прискорення реформування/оптимізації органів нагляду у зазначеній законодавчій ініціативі закладено ряд винятків, зокрема під обмеження мораторію не підпадають органи, діяльність яких помітно не впливає на малий і середній бізнес; органи, порядок перевірок яких вже був реформований окремим законом; органи, що вже пройшли внутрішнє реформування».

Виключення з мораторію – це позитивна зміна у законодавстві, оскільки такі сфери економіки, як, наприклад, обіг наркотичних засобів, експорт/імпорт воєнної техніки, ядерна та теплоенергетика, не кажучи вже про фінансовий та валютний контроль за обігом коштів у країні і т.д., потребують постійного нагляду з боку компетентних органів, оскільки стосуються національної безпеки і загальнодержавних інтересів. Інші ж (наприклад, сфера діяльності фіскальних органів) – регламентовані спеціальним законодавством. Наприклад, Законом України від 28.12.2014 р. № 71-VІІІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» встановлено мораторій на перевірки для територіальних органів Державної фінансової інспекції та Державної фіскальної служби. Тому немає потреби дублювати вже прийняті норми.

Не менш важливими є медична та фармацевтична сфери. Адже тут ціною недобросовісного бізнесу або недогляду контролюючих органів може бути здоров’я, а часом і життя громадян України.

Повірка прав на перевірку

Як же зберегти паритет прав бізнесу і споживачів? Стосовно фармацевтичної галузі мова йде про дотримання конституційних прав громадян, гарантованих, зокрема, статтею 3 Основного закону, не кажучи вже про положення Директив ЄС. Для медичної сфери – це Декларація про розвиток прав пацієнтів у Європі та Європейська хартія прав пацієнтів.

Слід зазначити, що згідно з рекомендаціями щодо реалізації положень Хартії в національне законодавство заходи захисту прав пацієнтів можуть здійснювати організації громадян з активною громадською позицією, а також установи та органи, такі як омбудсмени, етичні комітети або комісії.

Це все чудово, якщо є дієвий механізм притягнення до відповідальності порушників прав пацієнтів, а головне – їх профілактики. Для цього у всьому світі існують контроль та компетентні органи, що його здійснюють.

У цьому контексті слід відзначити, що перевірки аптечних установ – тема здавна хвороблива як для самих аптек, так і для перевіряючих. З одного боку, умови ведення бізнесу в Україні на сьогодні є складними, тим більше важко працювати без порушень. Тому аптеки не раді перевіряючим. У перевіряючих теж є свій «план продажів». Підставу для призначення штрафу знайти нескладно, але при всій його обґрунтованості перевіряючі завжди будуть запідозрені в суб’єктивізмі, прискіпливості, а часом і здирництві.

Аптеки готові перевіряти всі: представники Міністерства з надзвичайних ситуацій, Державної фіскальної служби, Міністерства внутрішніх справ (зокрема, співробітники відділів по боротьбі з економічними злочинами), служби з контролю за обігом наркотиків, прокуратури, Державної служби України з лікарських засобів, Інспекції з питань захисту прав споживачів.

Перевіряти можна все: від дотримання правил пожежної безпеки і правил відпуску лікарських засобів до дотримання ліцензійних умов, весь комплект документів яких часом не знає напам’ять навіть завідувач аптекою.

У той же час персоналу, що не підготовлений систематичними перевірками, часто складно зрозуміти межі вимог перевіряючих – чи уповноважені вони вимагати, наприклад, оригінали правовстановлюючих документів і т.д.

Варто звернути увагу на те, що якщо якісь документи при перевірці вилучаються – обов’язково складається акт. В іншому випадку потім підприємцю буде складно захистити свої права і довести, що перевіряючий перевищив свої повноваження. Адже у випадку, якщо в спірній ситуації власну правоту доведеться відстоювати в суді, необхідні документальні докази, − суд при ухваленні рішення керується фактами (документи, аудіо- та відеозаписи та інші речові докази).

Що стосується органів нагляду, то особлива роль тут відведена Державній службі України з лікарських засобів – органу виконавчої влади, що формує державну політику у фармацевтичній галузі України, зокрема, в системі організації державного контролю якості лікарських засобів.

Серед функцій і повноважень Державної служби України з лікарських засобів та її територіальних органів варто особливо відзначити наступні:

• підготовка рішень (приписів, розпоряджень) Державної служби України з лікарських засобів про заборону (зупинення) виробництва, реалізації (торгівлі), зберігання та застосування лікарських засобів, що не відповідають вимогам, визначеним нормативно-правовими актами та нормативними документами. Також цей орган приймає рішення щодо поновлення обігу лікарських засобів і контролює діяльність своїх територіальних органів та обґрунтованість винесених ними рішень (приписів, розпоряджень) про заборону реалізації (торгівлі), зберіганні та/або застосування лікарських засобів;
• здійснення державного контролю за дотриманням вимог забезпечення якості та безпеки лікарських засобів під час їх обігу;
• здійснення державного контролю за ввезенням на митну територію України лікарських засобів;
  виявлення фальсифікованих і незареєстрованих лікарських засобів та вжиття заходів щодо вилучення з обігу субстандартних, фальсифікованих та незареєстрованих лікарських засобів і препаратів, що викликали непередбачені побічні реакції;
• розгляд скарг, запитів, звернень громадян, суб’єктів господарювання, виробників, представництв іноземних компаній в Україні з питань обігу лікарських засобів.

Слідом за лікарськими засобами за значимістю для нас, споживачів, йдуть продукти харчування. Тому діяльність Державної служби України з питань безпеки харчових продуктів та захисту споживачів також планується виключити з-під дії мораторію.

Статтею 42 Конституції України визначено, що держава захищає права споживачів, здійснює контроль якості та безпеки продукції, всіх видів послуг і робіт. Таким чином, сфера захисту прав споживачів потребує постійного державного контролю і миттєвого реагування.

Частиною 3 статті 7 Прикінцевих положень Законопроекту визначено, що Кабінет Міністрів України у 6-місячний строк після набрання чинності цим Законом зобов’язаний розробити і затвердити Стратегію та програму реформування системи державного нагляду (контролю).

Що стосується інших галузей бізнесу, пропонується встановити строк дії мораторію до 30.06.2016 р.

На думку розробників Законопроекту, «його прийняття дозволить обмежити до 30.06.2016 р. проведення перевірок підприємств, установ і організацій, фізичних осіб – підприємців органами державного нагляду (контролю) та знизити адміністративний тиск на бізнес, що, у свою чергу, покращить бізнес-клімат в Україні. У той же час Законопроект дозволить забезпечити належний контроль з боку суспільства за дотриманням положень законодавства суб’єктами господарської діяльності та надасть гарантії захисту прав громадян».

Зараз Законопроект знаходиться на розгляді в комітетах Верховної Ради України. Залишається сподіватися, що його оперативне доопрацювання та прийняття українським Парламентом посилить гарантії захисту прав споживачів і збалансує їх інтереси з бізнес-інтересами суб‘єктів підприємництва, що сприятиме розвитку здорової конкуренції на нашому ринку товарів і послуг. Адже, як сказав С.Є. Лец, той, хто постійно зневажає право, рідко стоїть на ногах твердо.