Кримінальні ризики у сфері державних закупівель: поради для бізнесу

Володимир Адонін, адвокат

Джерело: «Бізнес.Цензор»

24 січня у Верховній Раді було було зареєстровано проєкт Закону №12439 про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо удосконалення гарантій захисту суб’єктів господарювання під час здійснення кримінального провадження. Одним з обґрунтувань необхідності прийняття даного закону є впровадження додаткових гарантій для захисту субʼєктів господарювання. Запропоновані зміни є суттєвим кроком в цьому напрямку й не тільки.

На жаль, цей законопроєкт більше орієнтований на створення запобіжників та обмежень для правоохоронців вже після того, як бізнес потрапить в «орбіту» кримінального провадження і до нього будуть застосовуватись заходи забезпечення.

Більш перспективним для попередження вказаних ризиків саме в площині закупівель виглядає проєкт іншого закону, чомусь забутий в коридорах Верховної Ради. Мова йде про проєкт №11276 від 20 травня 2024 року щодо впровадження заходів, спрямованих на зменшення неправомірного тиску на бізнес в Україні в межах кримінального провадження.

У цьому законопроєкті запропоновано внести зміни, зокрема, до ст. 88 КПК України про недопустимість доказів та відомостей, які стосуються особи підозрюваного, обвинуваченого. Виникає питання, яким чином зміни в підході до недопустимості доказів мають відношення до ризиків для бізнесу, а точніше – до їх попередження.

Процитуємо зміну, запропоновану авторами для доповнення ст. 88 КК України:

«Питання невідповідності критерію “найбільш економічно вигідної пропозиції” ціни тендерної пропозиції/пропозиції зазначеної в договорі про закупівлю, яка визначена за результатами дотриманої процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, здійсненої відповідно до вимог чинного законодавства, не може бути підставою для визнання доказів допустимими для встановлення матеріальної шкоди (збитків) в межах притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене статтею 185 Кримінального кодексу України». 

Як ця правка могла б позитивно вплинути на ризики не тільки для бізнесу, а й для посадовців-замовників послуг?

Впевнений, що юридичні особи, які приймають участь у державних закупівлях останні три роки, точно зрозуміли, про що йде мова, особливо ті, хто є фігурантами кримінальних проваджень відносно службових осіб державного сектору економіки.

За останні роки відкрито чимало кримінальних проваджень, пов’язаних із закупівлями товарів за завищеними цінами. По деяким з цих проваджень вже постановлені обвинувальні вироки, але є й виправдувальні. Такого роду кримінальні провадження відкриваються зазвичай за двома статтями кримінального кодексу, а саме за ст. 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) та ст. 364 (зловживання владою або службовим становищем). У провадженні також можуть бути похідні статті, як то: службове підроблення, підроблення документів, легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом.

Суть таких кримінальних проваджень зводиться до одного – відповідальними за закупівлю службовими особами було прийнято рішення щодо закупівлі товарів за завищеними цінами.

Процедура проведення відбору та визначення переможця закупівель та критерії такого відбору у різних установ-замовників товарів відрізняються. Кожна галузь має профільні постанови Кабінету Міністрів, невиконання яких і визначає в кінцевому етапі суть кримінального правопорушення. При цьому, на наше переконання, більшість таких кримінальних проваджень має кваліфікуватись за ст. 367 КК України – службова недбалість.

Проте неналежне виконання службових обов’язків в поєднанні з багатомільйонними, а іноді – з мільярдними контрактами, створює для слідчих органів можливість спіймати «велику рибу», оскільки самі собою державні службовці не є кінцевою метою. Вигодонабувачем таких контрактів виступає бізнес, для нього такі справи – це перспектива арешту активів, тримання під вартою керівників із захмарними заставами та головний тренд воєнного часу – угоди про визнання винуватості зі слідством з багатомільйонними виплатами. 

Поряд із цим є нормативні акти, порушення яких, на думку слідчих органів, становить основу такого роду кримінальних проваджень. Для конкретики розглянемо такі порушення на прикладі оборонних закупівель.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Цей закон визначає й принципи закупівель. В умовах воєнного стану, згідно постанови КМУ №169 від 28 лютого 2022 року, державні замовники в сфері оборони могли здійснювати публічні та оборонні закупівлі без застосування стандартних процедур для задоволення нагальних потреб функціонування держави.

Але, незважаючи на спрощення закупівельних процедур, постанова №169 вказувала на обов’язок державних замовників у сфері оборони дотримуватися наступних принципів здійснення оборонних закупівель:

• своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони;
• ефективність використання коштів.

Ці зміни дозволяли значно прискорити закупівельні процедури, що було критично важливим для ефективного забезпечення державних потреб.

Зважаючи на те, що постанова №169 встановлювала саме особливості здійснення публічних та оборонних закупівель в умовах воєнного стану, Закон «Про оборонні закупівлі» продовжував діяти в частині, що їй не суперечила.

В Законі «Про оборонні закупівлі» було визначено критерії оцінки пропозицій учасників закупівель, а саме: ціна; ціна разом з іншими критеріями – використовується для складних або спеціалізованих закупівель, де ціна має питому вагу не менше 60%; додаткові критерії (умови оплати, строк виконання, рівень забезпечення життєвого циклу (гарантії, сервісне обслуговування), локалізація виробництва (не менше 25%); вартість життєвого циклу.

Додатково можна застосовувати такі критерії оцінки, як: рівень експлуатаційних витрат; результати випробувань або факт прийняття на озброєння; наявність сертифікованої системи менеджменту якості; наявність сертифікації за стандартами НАТО (AQAP); якість виконання раніше укладених аналогічних договорів; план якості; коефіцієнт ефективності; графік поставки (із зазначенням ризиків).

Ці критерії застосовуються державним замовником у сфері оборони для визначення переможців поетапних переговорів, торгів з обмеженою участю, спрощених торгів.

Найбільш економічно вигідною пропозицією є пропозиція учасника закупівлі, що відповідає всім критеріям та умовам визначеним у документації, та визнана найкращою за результатами оцінювання пропозицій відповідно до вказаних критеріїв.

З огляду на перераховане, ціна не є єдиним критерієм, на підставі якого замовник має обмирати переможця закупівлі. Якщо зважати ще й на принципи закупівлі, яких має дотримуватись державний замовник в сфері оборони, то своєчасність та відповідність прийнятим рішенням щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки і оборони – стоїть на першому місці, а ефективність використання коштів стоїть на другому.

Таким чином, точно не менш важливими за ціну є такі критерії оцінювання як:

• наявність сертифікації відносно підтвердження якості товарів;
• експлуатаційні якості;
• графік поставки.

Крім того, замовникам та учасникам закупівель слід пам’ятати, що у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Також пропозиції учасників можуть бути відхилені відповідно до вимог, передбаченим Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року №1178. Наприклад, відповідно до п. 41 Особливостей закупівель Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі, зокрема, зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно ст. 29 Закону «Про публічні закупівлі» – замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. 

Тому бізнес спільноті і державному сектору слід дотримуватись наступних порад:

• залучення юридичних консультантів перед початком закупівельної процедури;
• формування чітких запитів зі всіма критеріями для потенційних учасників;
• надіслання запитів якомога більшій кількості потенційним учасникам (в тому числі державним);
• належне ведення документообігу з мінімальним використанням месенджерів;
• дотримання принципу рівності для всіх учасників;
• уникнення проведення неформальних зустрічей;
• складання протоколів за результатами розгляду комерційних пропозицій на всіх етапах з обов’язковим зазначенням підстав відхилення тих чи інших пропозицій;
• формування бізнесом комерційних пропозицій з урахуванням всіх критеріїв закупівель, а в разі зміни таких пропозицій – зазначення в них підстав для зміни з подальшою фіксацією їх надіслання, отримання та розгляду відповідної комісією.

Їх дотримання та залучення юридичних консультантів може упередити як бізнес, так і службових осіб державного сектору від ризиків потрапити до павутиння мислення обвинувального нахилу.

І на останок слід пам’ятати, що на етапі початку ініціювання процедури закупівель хтось з її ініціаторів або її учасників вже може бути конфіденційним співробітником органів слідства та своїми діями/натяками може вчиняти дії провокативного характеру.