Дата публікації: 12 квітня 2024
Олександр Фефелов, партнер, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: «Юридична Газета»
Хотів ще раз звернути увагу тих спеціалістів, які надають послуги в супроводженні процесу приватизації державного чи комунального майна (отримання дозволів на концентрації), на такий аспект, як питання визначення необхідності отримання дозволу Антимонопольного комітету України (АМКУ) на концентрацію при придбанні акцій, часток або єдиного майнового комплексу об’єкту приватизації, чи відсутності такого.
Добре знаємо, що учасниками концентрації (яким, власно, необхідно отримувати дозвіл АМКУ у передбачених Законом «Про захист економічної конкуренції» випадках) є суб’єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб’єктом господарювання (об’єктом приватизації) та суб‘єкти господарювання (об’єкти приватизації або органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, які здійснюють управління суб’єктами господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких є об’єктом приватизації у процесі приватизації об’єктів державної та комунальної власності).
Питання необхідності отримання дозволів АМКУ так чи інакше постає як перед потенційними набувачами контролю над об’єктом приватизації, так і перед територіальними відділеннями Фонду державного майна України (ФДМУ), органами виконавчої влади. Наприклад, в моїй практиці була низка випадків, коли ФДМУ продавав об’єкти приватизації, вартість активів та обсяг реалізації товарів яких були відверто нижче еквіваленту згаданих в Законі «Про захист економічної конкуренції» 4 млн євро, що доводилось не тільки фінансовою звітністю, а й в практичній площині, історично і навіть візуально. Крім того, і ціна продажу таких об‘єктів була набагато менше умовних 160 млн гривень. При цьому, із покупцями також було все очевидно (навіть з урахуванням відносин контролю, їхні порогові показники не дотягували ані до еквіваленту 30 млн євро, ані навіть до 4 млн євро, вказаних у ч. 1 ст. 24 Закону). Проте регіональні відділення ФДМУ відмовлялись підписувати акт прийому-передачі без дозволу АМКУ на концентрацію або попередніх висновків АМКУ про те, що такий дозвіл не вимагається, мотивуючи своє перестрахування тим, що Фонд не наділений повноваженнями визначати необхідність або відсутність необхідності отримання дозволу на концентрацію.
Відповідно, далі процес затягувався, бюджет недоотримував, а покупець не міг приступити до управління придбаним на аукціоні об’єктом. Покупці вимушені були звертатись до АМКУ за дозволом. Ну і зрозуміло, що отримання покупцем контролю над об‘єктом затримувалось на місяці. Складалось часом враження, що держава не зацікавлена в швидкий передачі функцій з утримання неробочих або «сильно проблемних» підприємств у приватні руки, а бюджет в такий складний час лишався «сильно незайвих» десятків мільйонів гривень.
29 лютого 2024 року АМКУ нарешті видав Рекомендаційні роз’яснення № 4-рр «Щодо застосування положень частин першої-п’ятої ст. 24 та п. 12 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» до відносин у сфері приватизації державного й комунального майна». Вони були підготовлені у відповідь на звернення Фонду.
В Роз’ясненнях Комітет посилається, серед іншого, на ч. 3 чт. 20 Закону «Про приватизацію державного і комунального майна», яка передбачає, що отримання дозволу на концентрацію не вимагається, якщо вартість активів суб’єкта господарювання, пакет акцій (часток) або єдиний майновий комплекс якого є об’єктом приватизації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, обсяг реалізації товарів в Україні суб’єкта господарювання, пакет акцій (часток) або єдиний майновий комплекс якого є об’єктом приватизації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, а також ціна продажу об’єкта приватизації не перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим НБУ, що діяв в останній день фінансового року.
Питання щодо визначення наявності чи відсутності «відносин контролю» тут не даремне. Скажімо, я б вважав, що, коли приватизується об’єкт, що входить до, наприклад, державного підприємства подібного до «Укрспирту», то визначати пороги такого об‘єкту приватизації треба з урахуванням показників і інших підприємств такого ДП. Водночас, порогові показники об’єкту приватизації, якими управляє територіальна громада певної області, міста, міністерство, для цілей приватизації мають визначатись без додавання показників відповідних інших контрольованих громадою чи міністерством суб‘єктів господарювання. В будь-якому випадку, такий підхід був підтверджений декілька років тому в попередніх висновках АМКУ за аналогічних обставин. Який державний орган (АМКУ, ФДМУ) чи сам покупець об‘єкту приватизації має оцінити вказані аспекти, включаючи наявність чи відсутність відносин контролю, – питання риторичне. Звісно, це має бути АМКУ.
АМКУ вірно вказав у своїх Роз’ясненнях стосовно повноважень державних органів, зазначивши, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (ч. 2 ст. 6 Конституції України), а також, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч.2 ст. 19).
На відміну від АМКУ, повноваження якого включають, серед іншого, визначення наявності або відсутності контролю між суб’єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб’єктів господарювання, що є єдиним суб’єктом господарювання, надання висновків, попередніх висновків щодо необхідності чи відсутності необхідності одержання дозволу на концентрацію, Закон України «Про Фонд державного майна України» прямо не наділяє ФДМУ схожими повноваженнями.
До речі, п. 11 Роз’яснень визначає, що концентрація не потребує дозволу АМКУ Комітету в разі, якщо характеристики суб’єкта господарювання, пакет акцій (часток) або єдиний майновий комплекс якого є об’єктом приватизації, у вартісному виразі перевищують значення, наведені в ч. 3 ст. 20 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна», але при цьому вартісні показники іншого учасника цієї концентрації (покупця) та/або вартісні показники всіх учасників концентрації (об’єкта приватизації та покупця разом узятих) не перевищують граничних розмірів, встановлених підпунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 24 Закону, тобто відповідно еквівалентів 4, 4 і 30 або 8 і 150 (млн євро).
При цьому нам відомо про те, що останнім часом відділення Фонду підписують акти, якщо ані пороги об’єкту, ані ціна продажу не перевищують еквіваленту 4 млн євро. При цьому, як я зрозумів, відділення не аналізували можливі відносини контролю відповідних об’єктів приватизації. Як на мене, ця тенденція є ефективною з точки зору спрощення та прискорення приватизації, але суперечлива з питань дотримання вимог закону.
Отже питання звернення до АМКУ (за дозволом на концентрацію або за попередніми висновками про відсутність необхідності такого звернення), як і ризики порушень можуть і надалі залишатись актуальним. Якщо ж порогові показники об’єкту приватизації не перевіряються з врахуванням його можливих відносин контролю, це може привести до порушень вимог Закону і відповідних санкцій з боку АМКУ, передбачених ст.ст. 50 та 52 Закону «Про захист економічної концентрації», і які фактично накладаються на покупця (інвестора).
