Дата публікації: 2 березня 2023
Олександр Фефелов, партнер, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: «Юридична Газета»
Під час воєнного часу питання отримання дозволів на концентрацію суб’єктів господарювання зовсім не зникало з порядку денного, як це могло б здатись на початку повномасштабної війни. Учасники господарських операцій, що підпадають під визначення «концентрація», активізувались вже навесні 2022 року.
Зрозуміло, що обсяг таких операцій, порівняно з 2021 роком, значно зменшився. З опублікованих рішень АМКУ відомо, що активні процеси відбуваються в галузі сільськогосподарського виробництва, йдеться про придбання земельних ділянок, елеваторів тощо (що є, мабуть, вічною темою), інших галузях, традиційно активних в угодах M&A. Надважливо, що Комітет надав низку дозволів на придбання об’єктів, виставлених на приватизацію, яка є одним з потужних механізмів поповнення бюджету країни (в особливо критичний момент воєнного часу).
Хотів би стисло зупинитись на деяких аспектах, що виникають в ході приватизації, але не сприяють її спрощенню, підсилюючи і так величезне навантаження на спеціалістів Комітету в цей час.
Нагадаю деякі норми, що регулюють процедури приватизації з точки зору дії вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Насамперед, ч. 1 ст. 20 Закону України «Про приватизацію державного і комунального майна» (надалі – Закон про приватизацію) визначено, що покупець об’єкту приватизації у випадках, визначених Законом «Про захист економічної конкуренції» (надалі – Закон про конкуренцію), зобов’язаний отримати дозвіл АМКУ на придбання у власність пакету акцій (часток) у розмірі 25 чи більше або 50 чи більше, або активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання. Стаття 26 цього ж Закону доповнює, що право власності на об’єкт приватизації переходить до покупця не раніше дати отримання дозволу АМКУ на концентрацію (…), якщо отримання такого дозволу вимагається законом.
Отримання дозволу АМКУ на придбання об’єкту приватизації, яке кваліфікується як «концентрація», необхідно лише тоді, коли його учасники досягають або перевищують передбачені в ст. 24 Закону про конкуренцію порогові показники щодо вартості активів та/або обсягу реалізації товарів (робіт, послуг) за попередній фінансовий рік (з урахуванням відносин контролю). Тобто законодавство чітко встановлює випадки, коли певна господарська операція вважається концентрацією і коли вона підлягає обов‘язковому попередньому погодженню АМКУ. Вартість активів яких саме суб’єктів або чиї обсяги реалізації за такої умови необхідно враховувати розглядається в ст. 23. Якщо коротко, то це стосується покупця, об’єкту придбання, а також осіб, пов’язаних з ними відносинами контролю (включно з продавцем та суб’єктів, пов’язаних з ним відносинами контролю). Контроль же розглядається як вирішальний вплив на господарську діяльність суб’єкта господарювання чи його частини (що може здійснюватися в різних формах).
Оскільки тут розглядається питання концентрацій у розрізі приватизаційних процесів, то варто зазначити, що контроль держави (тергромад) над об’єктами приватизації, звісно, має свої відмінності від відносин контролю між «звичайними» суб’єктами господарювання. Наприклад, вони можуть передбачати обмеженість здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність об’єкту приватизації.
Встановлення ж наявності чи відсутності відносин контролю, має значення для з’ясування, чи досягає об’єкт приватизації (з урахуванням відносин контролю) порогових показників. Тут має братись до уваги сукупність повноважень органу влади чи місцевого самоврядування щодо впливу на господарську діяльність об’єкту (зокрема, можливість впливати на його оперативно-господарську діяльність).
Контроль державного органу або органу місцевого самоврядування наявний у випадку казенних підприємств, інших суб’єктів права оперативного управління (наприклад, комунальних некомерційних підприємств, установ), оскільки законом передбачені повноваження таких органів втручатися в оперативно-господарську діяльність у цьому випадку, визначати межі розпорядження закріпленим майном тощо.
Також суб’єкти права господарського відання (унітарні державні та комунальні комерційні підприємства), господарські товариства, в яких частка держави або територіальної громади (в особі уповноваженого органу місцевого самоврядування) у статутному капіталі є більшою 50%, згідно з нормами закону та за відповідних обставин мають вважитись підконтрольними, що з’ясовується індивідуально із визначенням рівня автономності при здійсненні господарської діяльності.
Стаття 136 ГК України передбачає контроль власника майна, закріпленого на праві господарського відання за суб’єктом господарювання, за використанням та збереженням належного йому майна прямо або через уповноважений ним орган, але не втручання в здійснення господарської діяльності. Отже, регіональні відділення ФДМУ (відповідно до завдань ФДМУ) в принципі не впливають саме на оперативно-господарську діяльність об’єктів, які вони продають в ході приватизації, тому об’єднання порогів певного об’єкту з порогами інших суб’єктів, якими опікується відповідне відділення ФДМУ, не передбачається. Для розуміння цього принципу можна звернутись як до практики АМКУ, так і до роз’яснень подібних питань, що надаються органами ЄС. Нагадаю, що, відповідно до ст. 256 Угоди про асоціацію, Україна зобов’язалась наблизити своє законодавство про конкуренцію та практику застосування до acquis ЄС, зокрема імплементувати Регламент Ради (ЄC) № 139/2004 від 20 січня 2004 року щодо контролю за концентрацією суб’єктів господарювання (Регламент ЄС про злиття).
Аналізуючи практику розгляду АМКУ заяв про надання дозволу на концентрацію (попередніх висновків АМКУ) за участю державних (комунальних) підприємств, розуміємо, що зазвичай для розрахунку «порогів» до складу учасника концентрації – державного (комунального) підприємства не включають інші суб’єкти господарювання, безпосередньо не пов’язані відносинами контролю з відповідним об’єктом приватизації. Також у випадку концентрації між пов’язаними відносинами контролю двома або більше суб’єктами господарювання (в т.ч. державної форми власності) дозвіл АМКУ не вимагається.
Цей висновок підкріплюється також і відповідною нормою конкуренційного законодавства ЄС. Параграф (22) згаданого вище Регламенту Ради ЄС закріплює принцип недискримінації між публічним та приватним сектором, зокрема, що стосується суб’єктів господарювання публічного сектору, а також необхідність при обчисленні обороту (виручки від продажу товарів, робіт, послуг) учасників концентрації брати в розрахунок показники суб’єктів господарювання, які складають окрему економічну одиницю, незалежну у прийняті рішень і незалежною від способу розміщення капіталу чи правил адміністративного нагляду, які до них застосовуються. Так само і роз’яснення, надане в Повідомленні Європейської Комісії щодо концепції певних суб’єктів господарювання відповідно до Регламенту Ради (ЄЕС) № 4064/89 щодо контролю за концентрацією суб’єктів господарювання (98/С 66/03), п. 56 якого визначає, що «…злиття чи набуття контролю, що виникає між двома державними компаніями, може становити концентрацію, та якщо так, то обидва з них повинні кваліфікуватись як суб‘єкти господарювання оскільки лише факт того, що дві компанії належать тій самій державі не обов‘язково означає, що вони належать до одної «групи». Насправді, вирішальним тут повинно бути питання про те, чи виступають такі дві компанії частинами одного промислового холдингу (об’єднання) і чи діють вони відповідно до координованої стратегії.
У відповідних рішеннях АМКУ так само можна знайти посилання на вартісні показники саме безпосередніх учасників концентрації – державних або комунальних підприємств, а не на показники всіх державних або комунальних підприємств, що входили до сфери управління того чи іншого органу державної влади чи місцевого самоврядування. Як приклад, у подібному питанні я зазначив би позицію АМКУ, відображену в попередніх висновках, які відповідали, чи необхідне було отримання дозволу на концентрацію, учасником якої був комунальний заклад однієї з облрад. АМКУ тоді зазначив, що вартісні показники вказаного комунального закладу не перевищують порогових, при наявності яких отримання дозволу було б необхідним, тобто не взяв до уваги вартісні показники всіх комунальних підприємств (закладів) тієї облради. А відтак, отримання дозволу на концентрацію не вимагалось.
Ще один приклад з практики – надання дозволів АМКУ, де учасниками були суб’єкти, що знаходились в управлінні ДП або державних концернів тощо. При розгляді заяв про попереднє отримання дозволів на концентрацію Комітет брав в розрахунок вартісні показники всіх суб’єктів, що входили в таке ДП або концерн (тобто майно яких було державним і було закріплено за ним на праві господарського відання), але не всіх тих, що знаходились у віданні ФДМУ (його відповідного регіонального відділення).
Отже, до сфери управління регіонального відділення ФДМУ може належати значна кількість суб’єктів господарювання. Водночас воно не має права вирішального впливу на їх оперативно-господарську діяльність, отже для цілей розрахунку вартісних показників, визначених в ст. 24 Закону про конкуренцію, їх можна розглядати як окремі суб’єкти господарювання (не пов’язані відносинами контролю з іншими суб’єктами господарювання, що також належать до сфери управління того ж відділення ФДМУ). І в такий спосіб вартісні показники потрібно враховувати, посилаючись на фінансову звітність відповідного об’єкту. Якщо вони не перевищують порогових, то чому тоді отримувати дозвіл, затримувати закриття транзакції та ще й зайвий раз навантажувати спеціалістів Комітету, які роблять свою роботу якісно та досконало? Питання стає ще актуальнішим у разі, коли й показники покупця не перевищують порогові. Тобто учасники розуміють, що отримувати дозвіл АМКУ не потрібно. Але хто це має вирішувати? Звернення до регіональних відділень або до самого ФДМУ за поясненнями, чи з поясненнями – не давало результату.
Незважаючи на направлення до них як витягів з Закону про конкуренцію, так і фінансової звітності учасників, працівники Фонду, враховуючи юристів, заявляли, що він не вправі вирішувати чи потрібен дозвіл АМКУ, чи ні. Дійсно, формально – це повноваження винятково АМКУ. Навіть типові угоди купівлі-продажу об’єктів приватизації складались таким чином, що покупці зобов’язувались або надати дозвіл АМКУ, або його попередні висновки про те, що дозвіл не вимагається. Водночас Законом про приватизацію фактично передбачено тільки дві опції – отримувати дозвіл (коли вимагається за Законом), або не надавати, коли це непотрібно. Про інші документи від Комітету (на кшталт попередніх висновків АМКУ) в Законі про приватизацію не йшлось.
Практикуючим у цій галузі юристам відомо, що отримання попередніх висновків по зусиллях, часу на отримання, а також загалом на підготовку звичайно запитуваної Комітетом інформації відрізняється від отримання самого дозволу, але це залежить від конкретних обставин. Фактично скорочується тільки час на отримання – замість 45 днів попередні висновки надаються протягом місяця. Тому часто покупці йшли саме за дозволом (такий документ хоча б передбачений Законом про приватизацію). Нагадаю, що за ст. 20 Закону покупець зобов’язаний отримати саме дозвіл Комітету у випадках, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. У покупця не було можливості закрити угоду купівлі-продажу об’єкту приватизації без хоч якогось документа від АМКУ.
Нинішня редакція ст. 20 Закону про приватизацію за задумом повинна була б внести більше ясності в це питання, але знову йдеться про «урахування відносин контролю»: отримання дозволу на концентрацію не вимагається, якщо вартість активів суб‘єкту, пакет акцій (часток) або єдиний майновий комплекс якого є об’єктом приватизації, з урахуванням відносин контролю, обсяг реалізації товарів в Україні, а також ціна продажу об’єкту приватизації не перевищує пороговий розмір, еквівалентний 4 млн євро. Добре. Водночас Фонд не вирішує щодо «мережі відносин контролю» з тим, щоб визначити, чи перевищує відповідний об’єкт приватизації вказаний поріг у 4 млн євро. Значить, ця функція залишається в АМКУ. До того ж ще залишається вияснити «пороги» покупця (і так само з урахуванням його відносин контролю).
Також Закон про приватизацію передбачає, що право власності на об’єкт приватизації переходить до покупця не раніше дати отримання дозволу АМКУ на концентрацію (у разі придбання пулу – не раніше дати отримання дозволу щодо об’єктів приватизації, з яких сформовано пул), якщо отримання такого дозволу вимагається законом. Отже, питання щодо необхідності дозволу Комітету так і вирішується ним самим, що, в принципі, правильно.
Тобто практичного механізму спрощення процесу приватизації через спрощення процесів, пов’язаних з отриманням дозволів на концентрацію, все ж не відбулось. Ідея, що була запропонована в одній з попередніх редакцій проєкту Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння процесам релокації підприємств в умовах воєнного стану та економічного відновлення держави», здавалась цікавою, з точки зору спрощення процесів: пропонувалось потенційним продавцям разом із заявою на участь у приватизації об’єкта малої приватизації, подавати заяви про відсутність необхідності отримання дозволу АМКУ (що фактично перекладало б відповідальність за неотримання, якщо воно вимагалось за законом) на конкретного покупця. Але не пройшло.
Водночас спеціалісти АМКУ на високому професійному рівні перевіряють документи та відомості, що подаються у складі заяв про отримання дозволів на концентрацію, і, таким чином, для якомога швидкого оперативного отримання об’єкту приватизації вже у власність, якісна підготовка матеріалів заяв залишається в пріоритеті.
