Дата публікації: 5 жовтня 2018
Олександр Фефелов, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: «Юридична практика»
«Сумлінність суб’єкту господарювання у прагненні дотримуватися правил конкуренції може та повинна стимулюватися і заохочуватися державою»
Питання впровадження в українських компаніях внутрішньої системи дотримання та попередження порушень законодавства про захист економічної конкуренції (т. зв. програм антимонопольного комплаенсу) стоїть на порядку денному практично у кожному великому підприємстві. Значення програм антимонопольного комплаенсу зросла у зв’язку з різкою активізацією розвитку нормативного регулювання та правозастосовної практики у сфері захисту конкуренції. Це пов’язано, у тому числі, і з появою нових підгалузей конкурентного права та визначенням нових повноважень відомства, у таких напрямках, як, наприклад, регулювання у сфері державної допомоги та наділення АМКУ відповідними функціями. Крім того, на актуальність впровадження програм антимонопольного комплаенсу значною мірою вплинуло і посилення санкцій за порушення, що прекрасно демонструють рішення у справах Google, картелю виробників вантажних автомобілів та рішення АМКУ щодо порушень в Україні. Серед останніх – найвідоміша справа компанії «Тедіс» з її понад 400-мільйонним штрафом, або нещодавні рішення у справах про узгоджені дії фармкомпаній і дистриб’юторів.
Негативний стимул
Величезні суми штрафів та інші негативні наслідки за порушення (як, наприклад, неможливість кваліфікуватися для участі у державних закупівлях), а також вже наявний досвід позитивного використання великими компаніями, в основному, за участю іноземного капіталу, безсумнівно повинні стимулювати розробку і впровадження програми Антимонопольного ого комплаенс а в господарській діяльності національних підприємств різного масштабу. Однак, як нам здається, все ж більшість національних компаній, в т.ч. великих, на жаль, поки навіть і не чули про таке поняття.
На відміну від деяких сусідніх країн, у нас дійсно поки немає навіть нормативного визначення такої програми. Однак (за аналогією з банківським правом) можна було б визначити антимонопольний комплаенс як «комплекс правил, стандартів та процедур щодо виявлення, протидії та попередження порушень законодавства про захист економічної конкуренції у діяльності господарюючого суб’єкта».
У країні існує проблема захисту та конкуренції, хоча діяльність АМКУ у цьому напрямку в останні роки значно активізувалася. Для підвищення привабливості українських компаній для закордонних партнерів, наполегливо рекомендується чітке усвідомлення господарюючими суб’єктами, їх власниками та керівниками, іншими відповідальними працівниками, основних аспектів законодавства про захист конкуренції, що і покликане дати впровадження антимонопольного комплаенсу серед українських компаній.
Таким чином, розуміння основ конкурентного законодавства, розробка та впровадження стандартів поведінки та реагування на ті чи інші обставини та бізнес-процеси всередині компаній, так чи інакше зачіпають питання конкуренції, вироблення загальної внутрішньої позиції, якщо хочете, відношення до таких обставин, має колосальне значення для значного зниження бізнес-ризиків у цій сфері.
Також важливо не тільки розробити спільний документ (інструкції), який детально та зрозуміло розписує правила, що регламентують питання конкуренції з точки зору закону, норми поведінки, що виключають порушення конкурентного права, але також і послідовність дій кожного відповідного співробітника компанії при виявленні ризиків порушення. Такі інструкції мають описувати ризики та можливі наслідки, з якими може зіткнутися суб’єкт господарювання не тільки у разі порушення, але навіть і у разі підозри у порушенні. Можливо, слід визначити ступінь ознайомлення з такими правилами для різних категорій співробітників. Для них необхідно проводити відповідні заходи (тренінги, семінари і т.п.), які відповідають їхній категорії, метою яких є розуміння співробітниками (та і власниками) наслідків їхніх дій чи бездіяльності, що стосуються сфери конкуренції і чіткого з’ясування, як реагувати на виявлені ризики. Тобто найважливішим етапом реалізації програми антимонопольного комплаенсу є навчання, контроль знань та конкретної поведінки (реакцій) у тих чи інших обставинах.
Плюси впровадження
Які позитивні ефекти можуть очікуватися від впровадження програм антимонопольного комплаенсу? Для держави і економіки в цілому впровадження програм комплаенсу очікувано може призвести до певного зниження ступеня монополізації економіки та подальшого розвитку конкуренції у результаті уникнення суб’єктами господарювання на першому етапі, принаймні, грубих порушень конкурентного законодавства. Для АМКУ позитивним було б і те, що у якійсь мірі знизилося б величезне навантаження на відомство у розрізі виявлення порушень та розслідування справ.
Для суб’єктів господарювання впровадження та сумлінне дотримання програми комплаенсу різко знизило б ризики вчинення порушення законодавства про захист конкуренції і, як наслідок, настання негативних наслідків від так їх порушень. Крім того, це дало б можливість заощадити значні суми витрат, які можуть бути понесені на захист від звинувачень в порушенні (як в рамках розслідувань АМКУ, так і в судах), і, можливо, домогтися зменшення самого розміру санкцій у разі ненавмисних порушень.
У середовищі експертів, як і раніше, лунають дискусії про те, чи слід зменшувати розмір санкцій за порушення при наявності у порушника програми антимонопольного комплаенсу, або, навпаки – наявність такої програми є обтяжуючою провину обставиною. Незважаючи на те, що у низці європейських країн наявність програми є пом’якшуючою провину обставиною, і сприяє зниженню санкцій за порушення, механічно підходити до цього питання в українських реаліях не варто. Було б неправильним стимулювати формальне впровадження програми комплаенсу лише для того, щоб надавати потенційному порушнику можливість враховувати у своєму бізнес-плануванні певну «знижку» у передбачуваному розмірі штрафу.
У той же час, сумлінний підхід компанії, яка впровадила у себе програму та забезпечила її належне виконання, при виявленні порушення може свідчити про вину конкретних працівників або керівників, які вчинили порушення всупереч прагненню самої компанії чітко слідувати правилам конкуренції. У таких випадках було б справедливо, щоб орган АМКУ враховував подібні обставини як такі, що пом’якшують провину компанії і, відповідно, застосовував менш жорсткі санкції, ніж у звичайних випадках.
Як би там не було, сумлінність суб’єкту господарювання у прагненні дотримуватися правил конкуренції може і повинна стимулюватися та заохочуватися державою. Однак для того, щоб програми антимонопольного комплаенсу відповідали очікуванням АМКУ, бізнес, у свою чергу, має право розраховувати на отримання від останнього рекомендаційних (методичних) роз’яснень щодо мінімально бажаного обсягу інформації, опису правил, порядків та процедур для впровадження до програми, щоб така програма сприймалася відомством належним чином і мала відповідний ефект.
Питання ж повного формального узгодження програми конкретного суб’єкта з АМКУ, напевно, поки не на часі, оскільки програма (її зміст і передбачені нею заходи) є справою добровільною. У той же час, певні побажання та рекомендації відомства хотілося б мати вже при її розробці, виконанні та подальшому вдосконаленні. Крім того, аналіз програми комплаенсу та сумлінності суб’єкту у її здійсненні може бути необхідним елементом для об’єктивної оцінки дій такого суб’єкта як у процесі розгляду справи за ознаками порушення конкурентного законодавства, так і при визначенні санкцій.
