У пошуках втраченого транзиту

Олена Омельченко, партнер, керівник практики міжнародної торгівлі

Джерело: «Дзеркало тижня»

5 квітня 2019 р. Орган із вирішення спорів Світової організації торгівлі опублікував Звіт третейської групи за результатами розгляду справи «DS512: Росія — Заходи відносно транзитних перевезень», ініційованої Україною.

Україна оскаржувала ряд обмежувальних заходів на транзитні перевезення товарів автомобільним і залізничним транспортом, запроваджених Російською Федерацією в період 2014–2016 рр. У справі Україна вказувала на невідповідність обмежень принципу свободи транзиту, а також іншим зобов’язанням, прийнятим РФ у рамках СОТ. Росія ж послалася на норму ГАТТ, яка дозволяє застосовувати виключні дії з метою захисту істотних інтересів безпеки.

На жаль, Україні не вдалося домогтися позитивного рішення на свою користь, але вдалося стати першопрохідником у питаннях пошуку балансу між завданнями національної безпеки та цілями міжнародної торгівлі.

Це перший випадок в історії СОТ, коли спір із приводу обмежень, запроваджених з міркувань національної безпеки, не було урегульовано державами в процесі переговорів і було повноцінно розглянуто третейською групою Органу з вирішення спорів. У результаті вперше було дано тлумачення ст. XXI(b)(iii) ГАТТ (Генеральної угоди з тарифів і торгівлі) 1994 р. і визначено критерії, що “стримують” сторони в застосуванні обмежень із метою захисту істотних інтересів безпеки.

Надалі, щоб посилатися в торговельних спорах на інтереси національної безпеки, державам — членам СОТ буде потрібно довести об’єктивну «надзвичайність ситуації» та «добросовісність» при запровадженні заходів. А саме — спрямованість заходів на захист населення та території від зовнішньої загрози або на підтримку законності та порядку.

Перспективи розгляду справи в Апеляційному органі

Україна має право подати апеляцію на рішення щодо транзитного спору з РФ до Постійного апеляційного органу СОТ. Розглянуте рішення третейської групи містить і позиції, що створюють для України шанси на апеляцію. Зокрема, було встановлено, що якби дії російської сторони не задовольняли вимоги ст. XXI(b)(iii) ГАТТ, Україна могла б довести, що заходи відповідача порушують свободу транзиту та не відповідають зобов’язанням, узятим РФ при вступі до СОТ. Ця теза може виявитися значущою у разі перегляду справи в порядку апеляції.

Однак існує низка причин, які можуть утримувати український уряд від звернення до Апеляційного органу.

По-перше, перспективи перегляду справи залишаються туманними. Постійний апеляційний орган СОТ порівняно нечасто повністю змінює рішення третейської групи.

По-друге, складно передбачити, коли апеляцію буде розглянуто по суті. Річ у тім, що Апеляційний орган може розглядати справи в складі не менш як трьох арбітрів. Нині їх рівно три, і у двох з них термін перебування на посаді закінчується ще до кінця цього року. Через нестачу арбітрів орган не може оперативно розглядати справи, і вже зараз накопичилося чимало справ, які перебувають у «черзі» на розгляд.

Недокомплектація Апеляційного органу СОТ пояснюється принциповою позицією США, що відкидають усі кандидатури арбітрів. І найближчим часом прогресу тут не передбачається. Причина — США як країні, що бере участь у кількох так званих торговельних війнах, вигідно мати можливість у потрібний момент заблокувати роботу Апеляційного органу СОТ.

Більш того, обговорюваний Звіт у справі DS512 створює для США нові стимули для саботування роботи СОТ. Американській владі буде важко довести відповідність заходів щодо обмеження імпорту сталі та алюмінію (дев’ять справ у Органі з вирішення спорів СОТ, які, найшвидше, буде об’єднано в спільне провадження) вищеописаним критеріям. Виходить, на випадок невдалого результату при розгляді справи третейською групою варто мати можливість звернутися до апеляції, яка не зможе винести рішення. Протягом усього періоду перегляду можна зберігати в силі обмеження. І ситуацію можна підтримувати доти, доки не вдасться досягти компромісу, якого, найімовірніше, буде досягнуто на умовах сильнішого гравця. І неважко здогадатися, хто ним виявиться.

По-третє, приймаючи рішення про звернення до Постійного апеляційного органу СОТ, безсумнівно, Україна проконсультується з ЄС як із третьою стороною в спорі. Малоймовірно, що ЄС підтримає ідею перегляду рішення, оскільки Брюссель влаштовує той факт, що третейська група обмежила застосування заходів для певних критеріїв, тим самим підсиливши позицію ЄС у справі проти США щодо алюмінію та сталі.

По-четверте, абсолютно неочевидний механізм, з допомогою якого можна примусити Росію виконувати рекомендації Органу з вирішення спорів СОТ у разі позитивного для України перегляду справи. Оскільки, якщо Росія відмовиться виконувати рекомендації, то Україна лише легітимує можливість застосування зустрічних заходів, які вона вже й так фактично реалізовує у вигляді санкцій і заборони на імпорт російських товарів, але без дозволу СОТ.

За внутрішньодержавною процедурою, установленою українським законодавством, Мінекономрозвитку України скличе міжвідомчу робочу групу з цієї справи та прийме рішення щодо апеляції.

Водночас скористатися шансом на перегляд рішення третейської групи в Апеляційному органі СОТ можна до моменту затвердження звіту на засіданні Органу з вирішення спорів СОТ. Малоймовірно, що Росія заперечуватиме рішення третейської групи, тому слід очікувати, що РФ ініціює затвердження звіту найближчим часом і тим самим обмежить час на подачу апеляції.

Якщо не апеляція, то що?

Тепер перед українським урядом стоїть непростий вибір: спробувати оскаржити рішення або залишити все, як є, використавши висновки третейської групи для зміцнення власної позиції в «дзеркальній суперечці» «DS 525: Україна — Заходи, що стосуються торгівлі товарами та послугами», в якому Україна вже виступає як відповідач. У ньому Російська Федерація планувала оскаржити санкції, затверджені Радою національної безпеки та оборони України, а також заборону імпорту товарів із Росії, застосовану Кабміном України.

У цій справі DS525 українська сторона тепер має сильну позицію з урахуванням останнього рішення третейської групи з транзиту. Україна також зможе вдатися до посилання на ту саму ст. XXI(b)(iii) ГАТТ 1994 р. і доводити відповідність тим самим критеріям, які довела Росія, а саме: 1) об’єктивний характер надзвичайного стану (зв’язок з інтересами оборони або підтримки порядку); 2) відповідність строків заходів тривалості надзвичайній ситуації; 3) слідування принципу добросовісності, що його розуміють як спрямованість заходів на захист інтересів безпеки, а не на уникнення зобов’язань у сфері торгівлі (неприпустимість протекціонізму); 4) відповідність мінімальному критерію причинно-наслідкового зв’язку між заходами й метою. Перше вже було встановлено третейською групою, друге підтверджується датами прийняття актів і дії заходів, третє й четверте неважко довести за аналогією з російською позицією в DS512.

Таким чином, Російська Федерація, усвідомлюючи безперспективність подальшого розгляду, найімовірніше, зупиниться на стадії консультацій, і спір «DS525: Україна —Заходи, що стосуються торгівлі товарами та послугами» не отримає розвитку, а сторони продовжуватимуть застосовувати обмежувальні заходи у взаємній торгівлі.

Безумовно, економічно вигіднішим було б взаємне зняття всіх торговельних обмежень, але, на жаль, це можливо лише після вирішення надзвичайної ситуації в міжнародних відносинах між Україною та РФ.