Помилки в контрактах у сфері оборонних закупівель: перспективи розгляду в арбітражі

Роман Процишин, адвокат, радник, MCIArb

Катерина Солодовник, юрист

Джерело: Ukrainian Law Firms 2025

Війна. Війна ніколи не змінюється. Вона ніколи не пробачає помилок – ані на полі бою, ані в контрактах – і часто забирає життя як покарання за хиби.

Російське повномасштабне вторгнення в Україну 24 лютого 2022 року стало поворотним моментом у російсько-українській війні, що випробувало українську систему оборонних закупівель на вразливість до ризикованих угод, які за нормальних умов ніколи не були би укладені. Воно також виявило зрадників, які наче кроти вилізли зі сховків, щоб годуватися з бюджетів, призначених для «поховання» ворожих військ на українській землі.

Темна дата в нашій історії виявила болючі прогалини в контрактах, що стосуються оборонних закупівель – документах, успадкованих із практик, що роками формувалися навколо експорту українського озброєння та військових послуг. Проте ці практики виявилися непридатними для імпорту в умовах війни.

З юридичної точки зору невиконання або затримка постачання бойової техніки жодним чином не пов’язується напряму зі смертю хороброго захисника на полі бою чи з результатом конкретного зіткнення з ворогом – навіть, якщо йдеться про техніку, здатну захистити наших воїнів і знищити противника. Це демонструє жорстокість реального світу бізнесу та принцип верховенства права, які безжально діють у тандемі, навіть у воєнний час проти тих, хто припустився помилки.

Українські оборонні компанії зіштовхнулися з низкою проблем під час закупівель озброєння у закордонних контрагентів. Коли спори доходили до арбітражів, навіть незначні помилки в контрактах ставали фатальними для української сторони та її справедливих претензій на компенсацію – все через Феміду, яка, як і війна, не пробачає помилок.

Перевірка перед ратифікацією

Справжній намір сторін передати свої майбутні спори до арбітражу не завжди чітко відображається у їхньому контракті. Загальноприйнятою практикою стало те, що сторони часто недооцінюють важливість ретельного формулювання арбітражного застереження. Спочатку, встановлюючи ділові відносини, сторони часто вірять в успіх своєї угоди, а тому не бачать необхідності передбачати можливі суперечки. В результаті арбітражні застереження часто вважаються другорядними порівняно з іншими умовами договору: оплатою, графіком поставок та технічними характеристиками продукції. Однак в арбітражі старе прислів’я «не шукай лиха, воно тебе саме знайде» може ввести в оману тих, хто покладається на нього.

Сторони зобов’язані приділяти арбітражним застереженням таку ж увагу, як і іншим умовам при підготовці договору. Недотримання цієї вимоги може призвести до формулювання нечітких і неоднозначних арбітражних застережень, що може створити значні перешкоди для арбітражного врегулювання спору та навіть зробити арбітражне застереження недійсним або таким, що не підлягає виконанню.

Однією з поширених помилок є неправильне зазначення арбітражного регламенту, що може призвести до неправильної ідентифікації останнього та повноважень арбітражного суду, до якого сторони мали намір звернутися для вирішення спору.

Нещодавно подібна проблема щодо неоднозначності арбітражного застереження виникла в одній із арбітражних справ, яку вела команда практики міжнародного арбітражу ЮФ «Ілляшев та Партнери». Зокрема, посилаючись на нечітко сформульовану арбітражну угоду, відповідач стверджував, що посилання сторін на Правила Віденського міжнародного арбітражного центру (VIAC) при Федеральній палаті економіки Австрії (Віденські правила) є нечітким і тому не може бути однозначно пов’язаним з будь-якими існуючими арбітражними правилами. Хоча арбітражне застереження прямо згадувало Віденські правила, воно дещо відрізнялося від того, що міститься у типовому арбітражному застережені VIAC, зокрема від Арбітражного регламенту Віденського міжнародного арбітражного центру (VIAC).

Вищезазначені дріб’язкові лінгвістичні розбіжності дали підстави відповідачу для маневрів, стверджуючи, що сторони не зробили оперативного вибору правил, якими має регулюватися арбітражний розгляд. Опонент також заперечив справжній намір сторін звернутися виключно до Віденського міжнародного арбітражного центру для вирішення спору, стверджуючи, що абревіатура «VIAC», зазначена в арбітражному застережені, більше нагадує абревіатуру В’єтнамського міжнародного арбітражного центру.

Зрештою заперечення відповідача не було задоволено. Арбітражний суд підтвердив, що, незважаючи на деякі незначні розбіжності в формулюваннях, сторони чітко обрали арбітражну установу при Федеральній палаті економіки Австрії і якою не може бути ніяка інша, окрім Віденського міжнародного арбітражного центру (VIAC). Однак цьому рішенню передували жорсткі юридичні дебати, що відбулися в трьох раундах повномасштабних письмових пояснень сторін з відповідного питання, а також значний ризик абсолютно непотрібного роздвоєння провадження та винесення окремого рішення, що було б неефективним як з процедурної, так і з фінансової точки зору для позивача.

Наведений вище приклад наочно демонструє, що навіть незначне упущення в арбітражному застереженні під час його складання може призвести до дорогих затримок і ускладнень на стадії арбітражного розгляду. Чіткі та правильні посилання на арбітражні інститути та їхні правила є необхідними для уникнення таких помилок і забезпечення ефективного арбітражного процесу.

Негативні наслідки дружніх переговорів

Договори про закупівлю оборонної продукції часто містять угоду сторін про проведення переговорів, яка зазвичай зобов’язує сторони в разі виникнення спору вести добросовісні дружні переговори, а арбітраж є останнім варіантом вирішення спору. Хоча включення таких положень відображає бажання досягти мирного врегулювання, на практиці вони часто не дотримуються з кількох причин.

Однією з основних причин недотримання вимог є те, що сторони часто розглядають переговори як формальність, а не як обов’язкову процедурну вимогу за договором. У міру зростання напруженості між сторонами вони можуть захотіти проігнорувати етап переговорів, хоча це й передбачено договором, і звернутися безпосередньо до арбітражного суду. Іншою можливою причиною є те, що сторони включають до договору положення про «дружні переговори», не маючи належного уявлення про те, що це таке і які конкретні вимоги це положення до них висуває. Тому, коли виникає спір, сторони можуть просто не знати, що згідно з угодою про переговори вони фактично зобов’язалися вжити певних заходів для врегулювання спору в дружній спосіб протягом певного періоду обмірковування. Будь-який з цих сценаріїв може ще більше ускладнити арбітражний процес.

У недавній справі, що виникла в практиці ЮФ «Ілляшев та Партнери», відсутність у сторін розуміння того, як повинні розпочинатися (чи потрібне офіційне запрошення від будь-якої зі сторін тощо), проводитися (в якій формі, з якою періодичністю тощо) та завершуватися обов’язкові переговори, створила обставини, що ставили під загрозу задоволення позову в арбітражному суді. На вимогу відповідача позивач був зобов’язаний надати додаткові докази того, що він доклав усіх зусиль для врегулювання спору до звернення до арбітражу, як того вимагала умова про «дружні переговори» в їхньому договорі. Відсутність таких доказів могла б стати підставою для твердження, що сторона діяла недобросовісно, не вичерпавши всіх можливих засобів до передачі справи до арбітражу. На підставі цього арбітражний суд міг би визнати арбітражні позови недосконалими і, отже, неприйнятними в цілому.

З огляду на описані вище ризики, перед включенням до договору пункту про переговори сторонам настійно рекомендується сумлінно домовитися про те, що дружні переговори будуть обов’язковою попередньою стадією вирішення спору до арбітражу та обговорити умови таких переговорів. Чітке розуміння цього питання на момент укладення договору допоможе уникнути потенційних дорогих ускладнень під час розгляду справи в суді.

Проблеми перекладу

У контексті контрактів на закупівлю оборонної продукції, які зазвичай є двомовними або багатомовними, помилки в перекладі можуть мати серйозні наслідки. Коли перевага надається одній з версій контракту, правильний переклад ключових термінів, положень та умов повинен бути виконаний з високою точністю, особливо, якщо первинний проект контракту був підготовлений іншою мовою, яка зазвичай є рідною мовою сторони, що готувала проєкт. Розбіжності між двома версіями можуть призвести до неоднозначного або неправильного тлумачення важливих термінів, що може спричинити великі витрати на арбітражний процес. Навіть незначні відмінності в формулюваннях можуть змінити обсяг відповідальності, очікування щодо виконання, штрафи за невиконання тощо.

Основна проблема виникає, коли один термін має два суперечливі значення в обох мовах договору. Яскравий приклад є в нашому портфоліо – ЮФ «Ілляшев та Партнери» представляла державну компанію в комерційному арбітражі, де ми виявили істотну розбіжність у перекладі щодо особи кінцевого користувача, зазначеного в договорі.

Договір спочатку був складений українською мовою, а кінцевий споживач був визначений як окремий державний орган, а не сторона договору – це золоте правило для галузі торгівлі зброєю, коли держава закуповує іноземну зброю через свого посередника. У контракті це має бути ясно відображено, щоб третя сторона мала чітке розуміння, що товари, придбані у іноземного виробника, будуть перепродані державі. У даному випадку в контракті в українській версії було ясно зазначено, що покупець не буде остаточним кінцевим користувачем товарів.

Англійська версія договору мала бути простим перекладом з української мови і не повинна була відрізнятися за змістом. На жаль, у справі, яку вели фахівці практики міжнародного арбітражу ЮФ «Ілляшев та Партнери», це було не так. Англійська версія містила кардинально протилежне і неправдиве визначення кінцевого споживача. У ній зазначалося, що покупець, який «діє в інтересах [державного органу, який в українській версії був визначений як кінцевий споживач]», вважається кінцевим споживачем товарів. Однак це не було погоджено сторонами під час укладення договору. А вже після такого здійснення правочину покупець уклав внутрішні угоди з призначеним кінцевим споживачем про перепродаж товарів.

Це питання було пов’язане з передбачуваністю збитків, що виникли в результаті порушення договорів перепродажу. Трибунал спирався на англійську версію основного договору, яка мала переважну силу. Він зробив несприятливі висновки щодо покупця на підставі переддоговірного листування сторін та самого основного договору, вважаючи, що на підставі цих доказів розсудлива людина вважала б покупця кінцевим споживачем, тобто не передбачала би подальшого перепродажу, що відповідає критеріям передбачуваності збитків.

Зрештою неякісний переклад одного положення з української мови на англійську поставив під загрозу всю вимогу про відшкодування наслідкових збитків, які відповідно до Конвенції Організації Об’єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів можуть бути відшкодовані лише в тому випадку, якщо сторона, яка порушила договір, могла передбачити, зокрема на підставі договору, що наслідки порушення договору вплинуть на виконання зобов’язань іншою стороною перед третьою особою, якою може бути кінцевий споживач.

Наостанок можна сказати, що точний переклад має вирішальне значення в контрактах на закупівлю оборонної продукції, оскільки навіть незначні помилки можуть істотно вплинути на загальний успіх арбітражного процесу. Інвестиції в професійний, експертний переклад на початковому етапі можуть в кінцевому підсумку заощадити стороні час і гроші, зменшивши ризик дорогих судових спорів.

За рівність доводиться платити

Арбітражне застереження часто називається «застереженням останньої хвилини». Але коли справа доходить до термінових переговорів щодо вибору застосовного права, його можна справедливо назвати «пізнім застереженням».

У прагненні якнайшвидше укласти міжнародний договір купівлі-продажу сторони можуть пропустити ретельне вивчення того, що станеться у разі виникнення спору, і перейти до узгодження положення про право, яке, на їхню втомлену від переговорів щодо істотних умов думку, має виглядати справедливим, розумним і, що найважливіше, зберігати уявну рівність прав.

Для арбітражного адвоката було б величезною удачею не знайти в поспішно укладеному договорі положення про вибір права і продовжити доводити, що на підставі відповідних колізійних норм має застосовуватися право держави X, замість того, щоб знайти одне «швидко написане» речення, яке кардинально змінить позиції сторін в арбітражі, коли виникне питання, яке право має регулювати їхній договір: матеріальне право, яке застосовує VIAC – матеріальне право позивача.

Цитата з дванадцяти слів взята з реального арбітражного розгляду, де це одне речення стало кошмаром для всіх учасників. Воно спричинило збільшення судових витрат обох сторін приблизно на 60%, оскарження юрисдикції арбітражного суду і, як вишенька на торті, зустрічний позов про визнання юрисдикції.

Дане застереження передбачає «плаваючий» (або «відкладений») вибір застосованого права, який може змінюватися залежно від майбутніх подій. Можна стверджувати, що в даному випадку застосовується принцип «хто перший, того й право», який працює на користь сторони, яка першою подала позов проти іншої сторони. Але правильне питання полягає в тому, де (а не чи) «плаваючий» вибір застосованого права може бути визнаний таким, що підлягає виконанню. У далекому минулому існувала судова практика, що підтримувала такий підхід (див., наприклад, справу ВАТ «Ефірне» проти ТОВ «Дельта Вілмар СНГ», українська справа щодо визнання та виконання російського арбітражного рішення). Однак західний світ не визнає «плаваючий» вибір застосованого права як дійсний результат автономії сторін у виборі права, що регулює їхній договір. Матеріальне право позивача є не тільки незвичайним, але й деструктивним для договору в цілому, який регулюється, альтернативно, правом за місцем проживання позивача та правом за місцем проживання відповідача. Це означало б, що однакові договірні зобов’язання та однакові договірні права в одних і тих самих договірних відносинах регулюються та мають силу відповідно до різних законів залежно від виключного рішення однієї зі сторін та залежно від того, хто подав певний позов за договором. Це може призвести до дисбалансу між сторонами та привести до різних результатів для одного й того самого договірного питання.

У розглянутій арбітражній справі ситуація ускладнилася, коли відповідач подав зустрічний позов про юрисдикцію і став іншим «позивачем». Це був дуже розумний, але дорогий для відповідача крок, щоб затримати арбітражний розгляд справи. Відповідач намагався визнати арбітражну угоду недійсною, стверджуючи, що до арбітражної угоди застосовується недійсний вибір права, що робить її не підлягаючою виконанню, і просив арбітражний суд не тільки винести негативне рішення щодо своєї компетенції, але й винести декларативне рішення, яке остаточно вирішило б питання про недійсність арбітражної угоди так само, як це зробили б національні суди. На щастя для позивача арбітражний суд не став відповідати на спірне питання про те, чи має арбітражний суд право виносити позитивне рішення щодо такого зустрічного позову про юрисдикцію та винести бажане декларативне рішення.

Війна ніколи не змінюється

Підсумовуючи, помилки в контрактах на закупівлю оборонної продукції через неоднозначні умови, неправильний переклад або неправильні посилання можуть мати далекосяжні наслідки, особливо, коли спори призводять до арбітражу. Це може не тільки затягнути процес розгляду позовів, але й спричинити значні фінансові витрати. Забезпечення чіткості, точності та ретельності при складанні та перегляді контрактів є надзвичайно важливим для мінімізації помилок. Вирішуючи потенційні проблеми на ранній стадії, сторони можуть уникнути дорогого арбітражного розгляду, захистити свої інтереси та зберегти ділові відносини.