Дата публікації: 10 вересня 2021
Андрій Бичков, радник, адвокат
Роман Процишин, адвокат
Джерело: The Ukrainian Journal of Business Law
Нерідкі випадки, коли позивачі в комерційних спорах стикаються з непокірними боржниками, які навмисно розсіюють свої активи, щоб забезпечити себе вагомими доказами, або вживають інших заходів, спрямованих на ускладнення або навіть унеможливлення примусового виконання майбутнього судового або арбітражного рішення.
Для уникнення ризику остаточного зриву фактичного стягнення вимоги застосовуються різні забезпечувальні заходи, спрямовані на збереження ролі status quo, які надають потерпілій стороні забезпечення примусового виконання судового або арбітражного рішення, якщо таке рішення прийнято на її користь. Також цей інструмент гарантує, що зусилля та витрати сторони, що виграла, на ведення судового процесу чи арбітражу не витрачаються даремно. Таким чином, важливість забезпечувальних заходів неможливо переоцінити.
Сторона у внутрішньому судовому процесі чи арбітражному розгляді в Україні, сторона в міжнародному арбітражі або навіть потенційна сторона внутрішнього судового процесу, який ще не розпочато, може вимагати від українського суду забезпечувального заходу на підтримку такого провадження. Наприкінці 2017 року, коли більшість процесуальних кодексів було переглянуто, українським судам були надані повноваження ухвалювати забезпечувальні заходи на допомогу арбітражу, що зробило Україну більш проарбітражною країною (див. ст. 149(3) Цивільного процесуального кодексу України № 1618-IV від 18 березня 2004 р (ЦПК).
Однак, коли йдеться про приведення до виконання забезпечувальних заходів, наданих іноземним судом, міжнародним арбітражним судом або надзвичайним арбітром, питання можуть ускладнитися.
Нормативно-правова база
Примусове виконання іноземних судових рішень значною мірою залежить від того, чи існує міжнародна угода між країною, де судове рішення було прийнято, і країною, де таке рішення має бути приведене до виконання. У міжнародному арбітражі ключовими інструментами примусового виконання, окрім місцевих процесуальних норм, є Конвенція Організації Об’єднаних Націй про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року (Нью-Йоркська конвенція чи NYC) та відповідне національне арбітражне законодавство, яке здебільшого ґрунтується на Типовому законі ЮНСІТРАЛ щодо міжнародного комерційного арбітражу 1985 року (Типовий закон). Оскільки Нью-Йоркська конвенція застосовується в 168 країнах, було би правильно сказати, що рішення NYC було б набагато ефективнішою зброєю в руках кредитора, який вимагає примусового виконання в іншій юрисдикції, ніж рішення національного суду.
По суті, забезпечувальний захід є обмеженою в часі допомогою, яка може бути надана компетентним органом із вирішення спорів, наприклад, національним судом або арбітражним судом, у формі наказу або рішення для забезпечення фактичного примусового виконання остаточного чи арбітражного рішення по суті справи, яка може бути порушена в майбутньому. Зростання тенденції до надзвичайного арбітражу, доступного згідно з деякими загальноприйнятими інституційними нормами арбітражу, що забезпечує сторонам подання заяв про забезпечувальні заходи в терміновому порядку, підняло питання можливості примусового виконання таких рішень.
Проблема примусового виконання забезпечувальних заходів є давньою і її наріжний камінь полягає в питанні «остаточного характеру». Типовий закон посилається на «остаточне» (‘final’) рішення в контексті завершення арбітражного розгляду: див. ст. 32(1) Типового закону, в якій сказано, що «арбітражний розгляд припиняється остаточним арбітражним рішенням». Водночас у ст. 36(1)(a)(v) Типового закону використовується термін «обов’язкове» (‘binding’) в контексті примусового виконання та передбачає, що у визнанні або примусовому виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено, якщо відповідач доведе, що рішення ще не стало обов’язковим. Хоча поправки до Типового закону, прийняті у 2006 році, спеціально розроблені для забезпечення примусового виконання забезпечувальних заходів, ці поправки досі не були впроваджені Україною в національне законодавство.
Конвенція про виконання іноземних арбітражних рішень (Женева, 1927 р.), що передувала Нью-Йоркській конвенції, вимагала від сторони, яка домагається визнання або примусового виконання арбітражного рішення, довести inter alia, що це рішення стало «остаточним» (‘final’) у країні, в якій воно було винесено, що означає, що воно не підлягає запереченню або апеляції. На практиці це означає, що сторона, яка вимагає посилатися на арбітражне рішення, мала подати заяву на екзекватуру в країні походження для встановлення того, що арбітражне рішення було остаточним (див. E. Gaillard, J. Savage eds, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999 р., с. 971, п. 1677). Нью-Йоркська конвенція скасувала вимогу «подвійної екзекватури», просто вимагаючи, щоб рішення було «обов’язковим» (‘binding’), а не «остаточним» (‘final’) (ст. V(1)(e) NYC).
У Нью-Йоркській конвенції, зокрема її англомовній версії, прямо не сказано, що «арбітражне рішення» охоплює і «забезпечувальне рішення», як і не обмежує можливість примусового виконання рішень, які є лише «остаточними» (‘final’). Нью-Йоркська конвенція просто замовчує питання остаточного характеру, і при цьому використовує термін «обов’язкове» (‘binding’) без визначення його значення. І тому саме національні суди мають вирішувати, які рішення слід вважати обов’язковими.
Що цікаво, офіційна російськомовна версія Нью-Йоркської конвенції містить дещо інше тлумачення у ст. V(1)(e), яке вимагає, щоб рішення було «остаточним» (‘final’), а не «обов’язковим» (‘binding’). Що стосується України, хоча немає офіційної україномовної версії Нью-Йоркської конвенції, ЦПК віддзеркалює положення ст. V Нью-Йоркської конвенції та вимагає, щоб рішення було «обов’язковим» (‘binding’), щоб воно могло бути приведеним до виконання в Україні (див. ст. 478(1)(1)(ґ) ЦПК).
Що стосується рішень іноземних судів, їх можливість примусового виконання в Україні залежатиме в основному від положень відповідної міжнародної угоди між Україною та країною, в якій судове рішення було винесено. У разі відсутності такої угоди або в тій мірі, в якій певні процесуальні питання не охоплені чинною угодою, такі питання регулюються національними процесуальними нормами, а саме ЦПК.
Українські процесуальні норми не розрізняють примусове виконання іноземних забезпечувальних судових наказів або забезпечувальних арбітражних рішень, з одного боку, та примусове виконання іноземних судових або арбітражних рішень по суті, з іншого боку.
Українське законодавство дозволяє визнання та приведення до виконання як наказів іноземних судів щодо забезпечувальних заходів, так і рішень іноземних арбітражних судів щодо забезпечувальних заходів за умови наявності чинної міжнародної угоди про взаємне визнання та приведення до виконання таких наказів та рішень або, за відсутності такої угоди, на підставах принципу взаємності, наявність якого передбачається, якщо не доведено інше (див. ст. 462 та 474 ЦПК). Причина цього подвійна. З метою приведення до виконання ЦПК, який регулює процедуру визнання як іноземних судових, так і арбітражних рішень, не визначає, що є іноземним судовим рішенням або міжнародним арбітражним рішенням, як і не обмежує застосування процедури «остаточним» (‘final’) судовим або арбітражним рішенням по суті спору.
Як уже було зазначено, Нью-Йоркська конвенція не розглядає питання остаточного характеру рішення. Однак, такі обмеження стосовно іноземних судових рішень можна знайти в українських міжнародних угодах, і вони будуть застосовні через свою перевагу над національними нормами.
Судова практика
Протягом останніх 10 років українські суди показали, що іноземні забезпечувальні заходи в принципі можуть бути приведені до виконання згідно з режимом NYC для забезпечувальних арбітражних рішень або на підставах принципу взаємності для іноземних судових забезпечувальних рішень. Однак, вони остаточно не сформували свій підхід до визнання та приведення до виконання іноземних забезпечувальних заходів через те, що дискусія у тих справах не зосереджувалася детально на остаточному характері іноземних судових забезпечувальних наказів або арбітражних забезпечувальних заходів.
Справи БТА Банку. У 2012-2016 рр. БТА Банк розпочав декілька справ в Україні про визнання наказів про забезпечувальні заходи, виданих Високим судом Англії та Уельсу у справі АТ «БТА Банк» проти Аблязова та інших. У всіх справах БТА Банк вирішив отримати лише тільки декларацію про можливість примусового виконання цих наказів, домагаючись виключно їх визнання, фактично не намагаючись привести їх до виконання в обов’язковому порядку (тобто через судових виконавців).
Одна серія справ (2601/17062/12 та 752/15024/15-ц) стосується визнання наказу Високого суду Англії та Уельсу від 6 серпня 2010 року (з поправками 2010-2015 рр.) про передачу активів у зовнішнє керування щодо призначення розпорядників активами на активи одного з відповідачів, які були його частками в низці українських компаній. 5 серпня 2013 року Голосіївський районний суд міста Києва визнав первинне іноземне рішення, а 3 березня 2016 року цей же суд (в окремій справі) задовольнив визнання іноземного рішення з поправками.
Інші дві справи (2601/23768/12 та 752/20369/13-ц) стосуються визнання наказів про заморожування активів у всьому світі Високого суду Англії та Уельсу від 12 листопада 2009 року та 23 листопада 2012 року відповідно, які забороняють одному з англійських відповідачів відчужувати або іншим чином зменшувати вартість своїх активів, зокрема, серед іншого, частки в українських компаніях. Визнання цих наказів про заморожування активів у всьому світі пройшло успішно. Хоча у 2018-2020 рр. були численні сильні апеляції, команді «Ілляшев та Партнери» як представникам БТА Банку вдалося зберегти результат, і два накази Високого суду залишаються визнаними в Україні.
Основна особливість справи 2009 року про визнання наказу про замороження активів у всьому світі – це те, що апеляційний суд скасував визначення першої інстанції на підставі inter alia того, що БТА Банк помилково подав апеляційну скаргу лише щодо визнання рішення суду Англії, а не щодо вимоги визнання та примусового виконання такого рішення. Аргументація Київського апеляційного суду полягала в тому, що наказ про замороження активів у всьому світі 2009 року не просто встановлював певні факти, які мали б бути лише визнані в Україні, але фактично обмежив право власності відповідача на українські активи, що очевидно вказує на те, що такі обмеження можуть бути приведені до виконання в обов’язковому порядку. У провадженні de novo 5 серпня 2013 року Голосіївський районний суд міста Києва ще раз лише задовольнив визнання наказу про замороження активів у всьому світі 2009 року, зазначивши, що це іноземне рішення не вимагає примусового виконання.
Основна особливість справи 2012 року про визнання наказу про замороження активів у всьому світі – це те, що апеляційний суд скасував визначення першої інстанції через те, що заявника, чиї частки були вказані як один із активів відповідача, що перебуває в Україні, не було поінформовано про англійський судовий процес. Відхиливши рішення апеляційного суду та залишивши чинним визначення першої інстанції, яке задовольняє визнання наказу 2012 року про заморожування активів у всьому світі, Верховний суд постановив, що акціонер, а не компанія-заявник, був стороною в англійському судовому процесі і наказ про заморожування активі у всьому світі не порушував, і не міг порушити права заявника.
Справа VAB Банку (369/9506/13-ц). Ця справа стосується долі неуспішного визнання та примусового виконання двох наказів Високого суду Англії та Уельсу про заморожування активів у всьому світі VAB Банку, виданих на допомогу арбітражній справі № 122147 Лондонського міжнародного арбітражного суду, в якій банк виступав позивачем, для запобігання розсіювання українських активів одного з відповідачів.
Заяву про примусове виконання двох наказів про заморожування активів у всьому світі було подано у вересні 2013 року. До того моменту, коли суд першої інстанції розглянув справу de novo (25 березня 2015 року), Лондонський міжнародний арбітражний суд вже виніс своє рішення про відповідальність (17 грудня 2014 року), яке скасовувало забезпечувальні заходи, прийняті в наказах про заморожування активів у всьому світі в частині, що стосується арбітражу. Питання стосується «остаточного характеру» рішення. З цього питання суд першої інстанції зробив два висновки: (1) він відхилив аргумент відповідачів, що наказ про заморожування активів у всьому світі, який є не «остаточним» (‘final’) рішенням по суті, не може бути приведений до виконання в Україні як будь-яке інше іноземне судове рішення, (2) однак він постановив, що рішення Лондонського міжнародного арбітражного суду, що скасовувало забезпечувальні заходи і було прийнято на допомогу арбітражу таким чином анулювало чинність наказів про заморожування активів у всьому світі.
Справа JKX Oil (757/5777/15-ц). У 2015-2018 рр. українські суди вперше в своїй історії розглядали заяву про визнання та примусове виконання арбітражного рішення Надзвичайного арбітра, призначеного за Арбітражним Регламентом Торговельної палати міста Стокгольма в контексті арбітражу інвестора проти держави відповідно до Договору до Енергетичної Хартії (JKX Oil & Gas PLC та інші проти Держави України). У цій справі Надзвичайний арбітр задовольнив вимоги інвесторів-позивачів стосовно заборони стягнення роялті Україною за видобуток газу з інвестора за вищою ставкою, ніж була раніше. Хоча Печерський районний суд міста Києва задовольнив визнання та примусове виконання Надзвичайного рішення Торговельної палати міста Стокгольма 8 червня 2015 року, Верховний суд виніс остаточне рішення 19 вересня 2018 року. Справа остаточно провалилася на підставі inter alia того, що визнання та примусове виконання такого рішення суперечило би державній політиці України, посилаючись на ст. V(2)(b) Нью-Йоркської конвенції, оскільки це означало би, що суди можуть змінювати податкові ставки, що в свою чергу суперечить основним принципам оподаткування держави. Цікаво, що питання «остаточного характеру», яке могло бути порушено за ст. V (1) (e) російськомовної версії Нью-Йоркської конвенції, взагалі не обговорювалося. Застосуванням Нью-Йоркської конвенції як підстави для відхилення примусового виконання рішення Торговельної палати міста Стокгольма українські суди таким чином опосередковано тлумачили, що ці арбітражні забезпечувальні заходи в принципі підлягають примусовому виконанню згідно з режимом NYC.
Справа Mobco Limited (22-ц/796/2763/2015). У цій справі питання «остаточного характеру» рішення іноземного суду було основним спірним. 23 грудня 2014 року Солом’янський районний суд міста Києва відхилив визнання рішення Окружного суду м. Нікосії, Республіка Кіпр, від 4 липня 2013 року у справі Mobco Limited проти Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіакомпанія «Хорс» на тій підставі, що це рішення не було «остаточним» (‘final’), а скоріше наказом про забезпечувальні заходи, який не підлягає примусовому виконанню згідно з Угодою між Україною та Республікою Кіпр про правову допомогу у цивільних справах від 6 вересня 2004 року, оскільки остаточний характер судових рішень є чіткою вимогою за ст. 21(a) цієї угоди. Це визначення було залишено без змін Київським апеляційним судом.
Справа ПАТ «Банк Національний кредит» (596/522/15-ц). Ця справа також стосується «остаточного характеру» рішення кіпрського суду від 5 лютого 2015 року, яким було винесено заборону на активи ТОВ «Мрія Агрохолдинг», зокрема розміщені на території України. У своєму визначенні від 27 квітня 2016 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ постановив, що заборона суду є забезпечувальною і не визнається як «остаточне» (‘final’) рішення, як того вимагає Угода між Україною та Республікою Кіпр про правову допомогу у цивільних справах від 6 вересня 2004 року.
Справа Soufflet Negoce SA (201/3600/16-ц). У цій справі судовий наказ Високого суду Англії та Уельсу про зняття банківської таємниці до, inter alia, фізичної особи-громадянина України для отримання інформації, необхідної для визначення місцезнаходження активів боржника за рішенням GAFTA, було успішно визнано в Україні. Незважаючи на численні невдалі апеляції, Верховний суд виніс остаточне рішення на користь французької компанії.
Справа ВЕБ.РФ (824/178/19). У цій справі ВЕБ.РФ, російська державна корпорація, вимагала визнання та примусового виконання рішення Надзвичайного арбітра Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольма від 28 серпня 2019 року, винесеного в арбітражі інвестора проти Держави України. Надзвичайним рішенням від України вимагалося через судові виконавчі органи припинити примусовий продаж часток ВЕБ.РФ в українському банку Промінвестбанк, які мали бути продані для примусового виконання арбітражного рішення Постійної палати арбітражного суду, яке було визнано в Україні, у справі ТОВ «Еверест Істейт» та інші проти Російської Федерації. І Київський апеляційний суд, і Верховний Суд відхилили заяву ВЕБ.РФ на підставі того, що визнання та примусове виконання Надзвичайного рішення порушило б державну політику, оскільки перешкоджало б примусовому виконанню арбітражного рішення Постійної палати арбітражного суду.
