Дата публікації: 20 липня 2019
Андрій Бичков, радник, адвокат
Джерело: Ukrainian Law Firms 2019
Щоб досягти успіху в залученні іноземного капіталу, будь-яка країна (особливо та, що розвивається) неминуче повинна докласти чимало зусиль для формування свого іміджу як безпечної і дружньої для інвесторів юрисдикції. Україна не виняток – як тільки вона почала поступово відновлюватися після економічної кризи, все більше іноземних компаній почали розглядати цю країну як потенційне місце для розширення свого бізнесу. Така увага недивна, оскільки Україна, навіть з усіма її відомими недоліками, може запропонувати те, що допоможе їй виділитися в ролі потенційної мети для інвесторів – це її відносно дешева, але добре освічена робоча сила і близькість до ринків ЄС.
Інструменти врегулювання спорів між інвестором і державою
Будь-який інвестор, який бажає вийти на іноземний ринок, перш за все, хоче отримати урядові гарантії того, що його інвестиції будуть захищені і не будуть, зрештою, втрачені. У гонитві за іноземними інвестиціями Україна підписала двосторонні інвестиційні договори (ДІД) з більш ніж 70 країнами, включаючи більшість країн-членів ЄС, націлені на захист іноземних інвестицій в Україні та активів українських інвесторів за кордоном. Україна також є стороною низки інших міжнародних договорів, що містять положення про інвестиції (наприклад, Енергетичної хартії, Угоди про асоціацію між ЄС і Україною, Угоди про торговельно-інвестиційне співробітництво між США і Україною, тощо), а також міжнародних правових документів, пов’язаних з інвестиціями (Конвенції МЦВІС, Нью-Йоркської конвенції, тощо).
Ратифікувавши свої ДІД та Енергетичну хартію, Україна приєдналася до запропонованих такими договорами процедур врегулювання спорів, які передбачають, серед іншого, міжнародний арбітраж. Як правило, іноземний інвестор має вибір з кількох арбітражних процедур, відповідно до яких вирішується його спір з державою, і держава зв’язана вибором інвестора. Інвестор може вибрати один з наступних варіантів: Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів (МЦВІС), Арбітражний суд при Міжнародній торговій палаті (МТП), Арбітражний інститут Торгової палати Стокгольма (ТПС), міжнародний арбітр або арбітраж ad hoc, призначений відповідно до спеціальної угоди або створений згідно з Арбітражним регламентом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ), тощо.
База даних Конференції ООН з торгівлі і розвитку містить 22 зареєстровані інвестиційні арбітражні справи, в яких Україна була або є державою-відповідачем. Більше половини завершених справ були врегульовані або вирішені на користь інвестора. Добре, що Україна робить кроки щодо захисту іноземних інвестицій шляхом прийняття міжнародних механізмів врегулювання спорів, але для інвестора набагато важливіше, чи буде виконане арбітражне рішення, винесене на його користь, на практиці.
Виконання та імунітет
У більшості випадків Україна прагне виконувати арбітражні рішення, винесені на користь інвесторів, або навіть врегулювати спір до винесення рішення. В іншому випадку Україна може зіткнутися з ризиком отримати репутацію країни, яка не захищає іноземні інвестиції, і стати менш привабливою для потенційних інвесторів. Однак якщо Україна вирішила не врегульовувати спір, а інвестор отримає арбітражне рішення на його користь, які кроки він повинен зробити, щоб змусити державу виплатити присуджену суму?
Міжнародні арбітражні рішення, в тому числі у спорах між інвесторами і державою, як правило, підлягають виконанню в Україні. Більшість міжнародних інвестиційних договорів, укладених Україною, передбачають, що рішення, винесене в інвестиційному спорі, є остаточним, обов’язковим і підлягає виконанню. Щоб забезпечити виконання арбітражного рішення в Україні, сторона, що вимагає такого виконання, повинна спочатку пройти процедуру визнання і отримати дозвіл українського суду на приведення у виконання такого рішення. Цей процес регулюється частиною IX глави 3 Цивільного процесуального кодексу України, в якій викладена процедура, заснована на відповідних положеннях Конвенції про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року (Нью-Йоркська конвенція). Хоча ця процедура досить проста, суд може відмовити у примусовому виконанні рішення на підставах, передбачених статтею V Нью-Йоркської конвенції.
Якщо суд не знаходить підстав для відхилення заяви, він визнає арбітражне рішення і дозволяє його виконання. Однак у випадках, коли боржником є держава, сторона, яка домагається виконання рішення, стикається з серйозною проблемою, а саме імунітетом держави від примусового виконання судових або арбітражних рішень щодо її активів. Хоча українське законодавство чітко не визначає сферу суверенного імунітету, існування такого імунітету випливає з деяких законів. Наприклад, Закон України «Про введення мораторію на примусову реалізацію майна» № 2864-III від 29 листопада 2001 року забороняє, за деякими винятками, примусовий продаж активів державних підприємств та інших компаній, в яких державі належить 25% або більше акцій. Активи іноземних держав, які перебувають на території України, також захищені статтею 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» № 2709-IV від 23 червня 2005 року.
За певних обставин Україна може відмовитися від свого імунітету від примусового виконання. Наприклад, відповідно до частини 5 статті 16 Бюджетного кодексу України № 2456-VI від 8 липня 2010 року, при здійсненні державних запозичень, угод з державним боргом і наданні державних гарантій Міністр фінансів України має право відмовитися від імені України від суверенного імунітету в можливих спорах щодо державних зобов’язань. Іншим прикладом є стаття 32 Закону України «Про угоди про розподіл продукції» № 1039-XIV від 14 вересня 1999 року, яка передбачає, що на вимогу іноземного інвестора держава може відмовитися від свого імунітету в угоді про розподіл продукції. Така відмова поширюється на всі судові рішення, міжнародні арбітражні рішення, постанови, що стосуються забезпечення позову, виконання судових і арбітражних рішень. Аналогічна відмова може бути зроблена Парламентом України в угоді про державно-приватне партнерство згідно зі статтею 19 Закону України «Про державно-приватне партнерство» № 2404 VI від 1 липня 2010 року.
Гарантії
Постановою № 408 від 7 березня 2007 року Кабінет Міністрів України затвердив Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення платежів, пов’язаних з виконанням рішень закордонних юрисдикційних органів, прийнятих за наслідками розгляду справ проти України (далі – «Порядок оплати»). Порядок оплати визначає механізм використання бюджетних коштів, виділених в рамках спеціальної програми, спрямованої на забезпечення дотримання Україною своїх платіжних зобов’язань за рішеннями іноземних судів і арбітражними рішеннями відповідно до укладених Україною міжнародних договорів. Відповідальність за виконання цієї бюджетної програми несе Міністерство юстиції України.
Згідно з пунктом 3 Порядку оплати, існування рішення іноземного юрисдикційного органу, наприклад, рішення іноземного суду або рішення міжнародного арбітражу, є однією з підстав для здійснення Міністерством юстиції платежів з коштів, виділених в рамках цієї бюджетної програми. Для здійснення платежу відповідно до рішення іноземного суду або рішення міжнародного арбітражу Міністерство юстиції повинне надати Казначейству платіжні інструкції з підтверджувальними документами, включаючи постанову про початок виконавчого провадження, судове або арбітражне рішення з офіційним перекладом на українську мову, інформацію від заявника із зазначенням банківських реквізитів рахунку для переказу коштів і т. д.
Як випливає з вищесказаного, на перший погляд, законодавство передбачає досить простий механізм виплати сум, присуджених іноземними судовими або арбітражними рішеннями, винесеними проти України. Однак слід пам’ятати, що Міністерство юстиції може використовувати кошти лише за вказаною вище бюджетною програмою в межах, передбачених державним бюджетом. Залежно від суми неврегульованих вимог, такий ліміт може покривати або не покривати всі зобов’язання держави перед її кредиторами за рішенням суду. Крім того, якщо суми, виділені для таких цілей в попередні роки, були недостатніми для покриття всіх вимог, частина або всі кошти бюджетної програми на поточний рік будуть спрямовані на покриття старих боргів України, що може призвести до недостатності коштів для покриття поточних зобов’язань держави. Згідно з Державним бюджетом на 2019 рік, передбаченим Законом України № 2629-VIII від 23 листопада 2018 року, в поточному році на цю програму буде виділено близько 594,5 млн грн.
Окрема бюджетна програма здійснюється відповідно до Закону України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень» № 4901-VI від 5 червня 2012 року, яким вводиться правовий інструмент гарантування дотримання Україною рішень судів та арбітражів, винесених проти українських державних органів, державних підприємств та юридичних осіб, активи яких захищені законодавством України від реалізації. Відповідно до статті 3 цього Закону, виплати за такими рішеннями здійснюються Державним казначейством України з бюджетних коштів за заявою кредитора, що супроводжується відповідними документами та інформацією. Оплата повинна бути здійснена кредитору протягом трьох місяців з дня надання ним необхідних документів та інформації. Знову ж таки, така оплата може бути здійснена лише в межах суми виділених на цю програму бюджетних коштів. Якщо наявних бюджетних коштів недостатньо для виплати суми за рішенням, кредитору доведеться зачекати, доки в державний бюджет на поточний рік будуть внесені поправки для виділення достатніх коштів або до ухвалення нового державного бюджету на наступний рік. Всього на цю програму в держбюджеті на 2019 рік виділено 600 млн грн.
Незважаючи на те, що ще багато що належить поліпшити, той факт, що перераховані вище інструменти дійсно працюють, говорить про те, що Україна знаходиться на правильному шляху становлення дружньої для інвесторів юрисдикції.