Дата публікації: 22 жовтня 2019
Андрій Конопля, адвокат, радник, арюітрадний керуючий
Джерело: «Юридична практика»
Зараз у господарському процесі законодавчо закріплена можливість пред’являти суду електронні докази та електронні копії письмових доказів для обґрунтування своєї позиці.
Закон про електронну форму
Частиною 1 статті 96 Господарського процесуального кодексу України визначено, що електронні докази – це інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, які мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи і т.д.), веб-сайти (сторінки), текстові, графічні, голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах і т.п.), серверах, в системах резервного копіювання, інших місцях зберігання даних в електронній формі (в тому числі в мережі інтернет).
Згідно з частиною 3 статті 96 Господарського процесуального кодексу України учасники процесу мають право подавати електронні докази в паперових копіях, завірених в порядку, передбаченому законом. Паперову копію електронного докази не можна вважати письмовим доказом.
Частина 3 статті 91 ГПК України встановлює, що учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, завірених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису згідно з законом. Електронну копію письмового доказу не можна вважати електронним доказом.
Слід відзначити, що, згідно з підпунктом 17.1 підпункту 17 пункту 1 Перехідних положень ГПК України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЕСІТС) подача, реєстрація, подання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та передача матеріалів справи здійснюються у паперовій формі.
Частиною 4 статті 6 ГПК України передбачено, що ЕСІТС забезпечує обмін документами (відправку та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, між самими учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу та участь учасників судового процесу в судовому засіданні у режимі відеоконференції.
Згідно з частиною 5 статті 42 ГПК України документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази і т.д.) подаються до суду, а процесуальні дії здійснюються учасниками справи в електронній формі з використанням ЕСІТС, за винятком випадків, передбачених цим кодексом.
Поки не працює
Як випливає з рішення Вищої ради правосуддя від 28 лютого 2019 року, проект Положення про ЕСІТС був повернутий до Державної судової адміністрації України на доопрацювання. Державній судовій адміністрації України було запропоновано відкликати оголошення про створення та забезпечення функціонування ЕСІТС.
Таким чином, ЕСІТС не почала функціонувати, а отже, у учасників процесу, по суті, відсутнє право подавати електронні докази (за винятком паперових копій таких доказів) та електронні копії письмових доказів.
Незважаючи на це, на практиці не поодинокі випадки, коли сторони надають суду докази на знімних носіях (флеш-накопичувачах, зовнішніх HDD/SSD, CD/DVD), а суди приймають такі докази. При цьому особа, яка надає такі докази, як правило, не вказує, що це копії електронних доказів та/або електронні копії письмових доказів.
Припустимо, що Положення про ЕСІТС в установленому порядку затверджено, а ЕСІТС все-таки запрацювала.
Згідно з частиною 7 статті 42 ГПК України, якщо передбачений обов’язок учасника процесу направити копії документів іншим учасникам, то такі документи можуть направлятися зазначеним особам з використанням ЕСІТС в електронній формі, окрім випадків, коли інший учасник не має офіційної електронної пошти.
Частиною 9 статті 80 ГПК України встановлено, що якщо доказ (крім речового доказу), який подається до суду, заздалегідь направляється або надається особою, яка його подає, іншим учасникам процесу, то суд не приймає до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження відправки (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадків, коли ці докази є у відповідного учасника справи, або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.
Аналізуючи положення вищезазначених норм, можна припустити, що докази в електронній формі та копії електронних доказів повинні направлятися учасникам процесу з використанням ЕСІТС. В такому випадку особа, яка подає до суду докази в електронній формі, не зобов’язана надавати суду підтвердження відправки іншому учаснику копій таких доказів, оскільки свідченням такої відправки будуть дані, які містяться в ЕСІТС.
Але виникає цілком логічне запитання: що робити, якщо у учасника процесу відсутня офіційна електронна адресу в ЕСІТС? Згідно з частиною 6 статті 6 ГПК України тільки адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, арбітражні керуючі, судові експерти, державні органи, органи місцевого самоврядування та суб’єкти господарювання державного та комунального секторів економіки повинні в обов’язковому порядку реєструвати офіційну електронну адресу в ЕСІТС.
Швидше за все, для таких осіб копії письмових доказів та копії електронних доказів повинні направлятися у паперовій формі.
Згідно з частиною 2 статті 96 Господарського процесуального кодексу України електронні докази подаються в оригіналі або в електронних копіях, завірених електронним цифровим підписом.
Оригінал доказу
Частиною 5 статті 96 ГПК України визначено, що якщо подана копія (паперова копія) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або за власною ініціативою може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд мають сумніви щодо відповідності поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не приймається судом до уваги.
Виникає важливе питання: що є оригіналом електронного доказу?
ГПК України такого визначення не містить.
Згідно зі статтею 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документу вважається електронний примірник документу з обов’язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».
На мій погляд, термін «електронний доказ» є більш широким, ніж термін «електронний документ».
Припустимо, що електронний документ – це те, що в частині 1 статті 96 ГПК України іменується текстовим документом.
Але як визначити, що є оригіналом графічного зображення, плану, фотографії, відео- та звукозаписи, веб-сайту (сторінки ), текстового, мультимедійного та голосового повідомлення.
На мою думку і виходячи з системного аналізу Закону України «Про авторське право і суміжні права» та статті 96 ГПК України, можна зробити висновок, що оригіналом електронного документа є, у деякому сенсі, твір, створений автором та зафіксований на певному матеріальному носії.
Якщо це, наприклад, веб-сайт, то цілком очевидно, що матеріальним носієм служить сервер, на якому розміщені його вихідні коди та бази даних. Як стверджують IТ-фахівці, не завжди є можливість оперативно отримати дані про власника того чи іншого сайту. Таким чином, не у всіх випадках, надаючи копію сторінки веб-сайту, вдається надати її оригінал.
Припустимо, що власник веб-сайту відомий, але хостинг-сервер, де розміщені вихідні коди та бази даних сайту, знаходиться в іншій країні (на іншому континенті). Ситуація ускладняється тим, що на сервері розміщується і інша інформація. Виникають питання: чи зможе нерезидент надати такий сервер до суду і хто буде оплачувати пов’язані з цим витрати?
На думку IТ-фахівців, поняття «оригінал» у цифровому світі не існує у звичному для нас значенні. Світові IТ-корпорації часто не мають технічних можливостей та не займаються визначенням оригінальності тієї чи іншої інформації, тим самим маючи на увазі, що такого поняття не існує в звичному сенсі слова.
