Дозволи на концентрацію: чи вдалось АМКУ спростити процедуру?

Олександр Фефелов, партнер, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права

Джерело: «Юридична Газета»

Нещодавно АМКУ опублікував проєкт змін до Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу АМКУ на концентрацію суб’єктів господарювання. Він був підготовлений у відповідності зі змінами та доповненнями до Закону «Про захист економічної конкуренції», що набирають чинності з наступного року. В продовження висвітлення ходу реалізації першого етапу антимонопольної реформи, пропоную до вашої уваги декілька думок щодо реформування вимог та процедур отримання дозволів на концентрацію.

Незважаючи на очікування юристів щодо спрощення процедур отримання дозволів і загальну критичну оцінку експертами вимог чинного закону й процедур самого АМКУ як доволі жорстких, часто надмірних та ускладнюючих як процес підготовки заяви на концентрацію, так і її розгляд у Комітеті, поки про реальне спрощення процедури мріяти зарано. Проєкт «оновленого» положення, на жаль, аж надто суттєво не змінить існуючу ситуацію.

У той же час, деякі зміни допоможуть краще розуміти правову природу концентрацій та, зрозуміло, дадуть більше впевненості в правильності та послідовності дій, необхідних для планування та завершення угод злиття та поглинань (mergers and acquisitions). У цьому сенсі позитивно оцінюється прийняття нової редакції ст. 22 Закону (набирає чинності з 01.01.2024) і відповідного пункту оновленого положення, які чіткіше конкретизують поняття «концентрація». Наприклад, уточнено такий випадок концентрації, як злиття чи приєднання. Вказано, що таке має місце, якщо суб’єкти господарювання, що поєднуються чи зливаються, не були пов‘язані відносинами контролю між собою. Також суттєвими є «нові» визначення таких прикладів концентрації, як: укладення правочинів щодо придбання прав, які дають змогу визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання розпорядження або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання та/або забезпечувати вирішальний вплив на формування органу управління, на результати голосувань чи прийняття рішень органами суб’єкта господарювання, а також створення двома і більше суб’єктами господарювання суб’єкта господарювання, який самостійно здійснюватиме повнофункціональну господарську діяльність протягом тривалого періоду.

Хотів би звернути особливу увагу на нову редакцію умови про набуття 25% і 50% голосів. Тепер Закон каже, що концентрація — це не тільки отримання вказаних відсотків голосів в вищому органі управління суб‘єкта господарювання, але і отримання таких часток (акцій, паїв), що забезпечує можливість чинити вирішальний вплив (контроль), зокрема досягнення чи перевищення 25 або 50 %голосів, тобто — отримання і менших відсотків, якщо вони дають можливість здійснювати контроль. Така ситуація може виникнути, наприклад, коли покупець набуває частку, меншу ніж 25%, але вона є такою, що забезпечує набувачу, наприклад, право вето або інші повноваження, що забезпечують вирішальний вплив на господарську діяльність іншого суб‘єкта господарювання.

Також не можу залишити поза увагою і ще один момент. Випадком концентрації є також  отримання контролю шляхом придбання, набуття у власність в інший спосіб, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання. При цьому під «єдиним майновим комплексом» розуміються — «активи, які сукупно забезпечують здатність суб’єкта господарювання здійснювати господарську діяльність або нарощувати присутність на ринку в економічно доцільні строки, зокрема рухоме майно (устаткування, інвентар, сировина, продукція тощо), нерухоме майно (будівлі, споруди, земельні ділянки тощо), права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права…».  Якщо розуміти обидва ці положення буквально, то можна дійти до абсурдного висновку, що під час придбання суб‘єктом господарювання (вартісні показники якого сягнули позначки 4 млн євро) у іншого суб‘єкта (такого ж або більшого масштабу), скажімо, кіоску з обладнанням для виготовлення та реалізації шаурми (незважаючи на вартість такого об‘єкту), теоретично може вимагатись дозвіл на концентрацію.

Уявімо, що сторони угоди досягають чи перевищують порогові показники, що кіоск може бути частиною сторони-продавця чи просто його активом, мати певні або всі властивості, що сукупно можуть забезпечувати господарську діяльність, присутність на ринку (в даному випадку, виробництва та реалізації шаурми), представляти собою нерухоме або (залежно від типу) рухоме майно, мати устаткування для закінченого циклу виробництва і реалізації товару, сировину, продукцію, може бути позначеним якимось лого (яке можна зареєструвати як ТМ). Отже, виглядає, що дозвіл Комітету в таких умовах можливо буде вимагатись. Чи не варто було б в подібних випадках зважати і на масштаби самого т. з. «ЄМК», саме для цілей концентрацій з метою уникнення помилок під час оцінки ситуації?

Що ж до вислову закону про здатність ЄМК «…нарощувати присутність на ринку в економічно доцільні строки…», зрозуміло, що використано досить нечітке формулювання. При бажанні, можна як знайти, так і не знайти аргументів на користь існування можливості нарощення присутності на специфічному ринку, припустимо, існуючого в певних територіальних межах або навпаки. Можливо, я був неуважним чи упередженим, але хотілось би, щоб в оновленому положенні про концентрацію існуючі непорозуміння були максимально нівельовані.

Випадки, коли певні операції не є концентрацію, перетерпіли, на мою думку, важливих змін тільки в розрізі операцій банків у випадках звернення стягнення на предмет застави чи іншого забезпечувального обтяження. Уточнено процедури, при дотриманні яких ці операції не вважатимуться концентрацією. Тепер про таке набуття у власність предмета застави (іпотеки) чи іншого забезпечувального обтяження банк зобов’язаний повідомляти АМКУ протягом одного місяця з дня звернення стягнення.

Щодо створення суб‘єкту, який самостійно не здійснюватиме повнофункціональну господарську діяльність протягом тривалого періоду, так і зараз передбачено, що таке створення є узгодженими діями, а не концентрацією.

Також про придбання часток (акцій, паїв) особою, що головним чином займається фінансовими операціями або операціями з цінними паперами, якщо таке придбання здійснюється з метою наступного перепродажу часток (акцій, паїв), за умови що зазначена особа не бере участі в голосуванні у вищому органі чи інших органах управління суб’єкта господарювання, на рівні закону чітко передбачене зобов‘язання повідомити про таку операцію АМКУ.

Стосовно учасників концентрації. В оновленому положенні про концентрацію планується наступним чином визначати момент, з якого суб‘єкти господарювання вважатимуться групою суб‘єктів: 1) при злитті або приєднанні суб’єктів господарювання, які не були пов’язані відносинами контролю між собою, — на дату прийняття сторонами відповідного рішення про створення, злиття, приєднання, виділ тощо (протокол установчих зборів, акт, тощо); 2) при створенні двома й більше суб’єктами господарювання суб’єкта господарювання, який самостійно здійснюватиме повнофункціональну господарську діяльність протягом тривалого періоду, — на дату прийняття сторонами відповідного рішення про створення тощо (протокол установчих зборів, акт тощо); 3) при набутті одним або декількома суб’єктами господарювання прямого або опосередкованого контролю над цілим або частинами одного або декількох інших суб’єктів господарювання чи іншими активами – на дату прийняття рішення (протокол установчих зборів, акт тощо), підписання попередніх договорів, інших документів, реалізація яких у сукупності забезпечить набуття контролю». Раніше вважав, що цей момент визначається в більшості випадків моментом реєстрації, державної або у зберігача  при злитті, створенні або після оплати, коли саме після її здійснення має відбутися перехід контролю.

Також до переліку учасників додались суб’єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над об’єктами приватизації, та об’єкти приватизації або органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, які здійснюють управління суб’єктами господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких є об’єктом приватизації у процесі приватизації об’єктів державної та комунальної власності. В той же час, вимога отримання дозволу на концентрацію вказаними суб‘єктами логічно існує і зараз, — придбання об‘єктів приватизації (при досягненні сторонами порогових показників) вимагає отримувати дозвіл АМКУ.

Чого, на мою думку, не вистачає, і що могло б з‘явитись в оновленому положенні про концентрацію, це чітке визначення того, що для підрахунку вартісних показників учасника не потрібно брати до уваги показники інших суб‘єктів господарювання, які контролюються тією ж громадою, міністерством, ФДМУ. Не дивуйтесь, але в нашій практиці було й таке, коли Комітет в процесі розгляду заяви про надання попередніх висновків, вимагав надати йому перелік всіх комунальних підприємств громади однієї з областей. І якби тільки перелік, треба було також підтвердити вартісні показники всіх цих підприємств. Досі не розумію, для чого.

Вартісні показники. Закон і, відповідно, положення оперують поняттям «вартісних показників», які представлятимуть собою більшу з двох наступних сум: або (а) сукупної вартості активів станом на останній день останнього фінансового року або (б) сукупного обсягу реалізації товарів суб’єкта господарювання за останній фінансовий рік. Тепер формулювання двох тестів, передбачених ст. 24 Закону, при виконанні будь-якого з яких необхідно отримувати дозвіл на концентрацію, стануть біль чіткими та простими для розуміння. Водночас, хоча би з першого погляду самі тести залишились майже тими самими:

«…1) сукупні вартісні показники усіх учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищують суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, і при цьому вартісні показники в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищують суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, у кожного; або

2) вартісні показники в Україні хоча б одного учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищують суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро…»,

Важливо зазначити, що другий з них дещо по-іншому визначає пороги (8 та/або 150 мільйонів євро). Тепер кожен з них (в залежності від обставин) може стосуватись як продавця, так і покупця, а не так, як зараз, де 8 млн — то до об‘єкту придбання разом з продавцем, а 150 млн — щодо іноземного набувача.

Далі. У новій ч. 3 стю 24 закону та проєкті положення йдеться про виключення вартісних показників суб‘єктів господарювання при розрахунку порогів в певних обставинах. Не можу утриматись від цитування норми закону. Пропоную «насолодитись» технікою: «…при розрахунку вартісних показників учасників концентрації у випадках, якщо об’єкт набуття контролю (з урахуванням підконтрольних йому юридичних осіб) безпосередньо або опосередковано не має активів і при цьому не здійснював господарську діяльність на території України протягом останніх двох фінансових років та у поточному році, не враховуються вартісні показники суб’єктів господарювання та частин суб’єктів господарювання (незалежно від наявності у таких частин статусу юридичної особи), відносини контролю з якими припиняються внаслідок концентрації…». Можливо, необхідно перечитати це положення ще раз, в мене з першого разу не вийшло зрозуміти, про що саме йдеться. Після усвідомлення сенсу виникло додаткове питання, як це положення правильно перекласти на англійську, якщо клієнт бажатиме отримати саме цитату.

Проста та логічна ідея — змінити порядок обрахування порогових показників учасників концентрації так, щоб рахувався лише об’єкт придбання у випадку, якщо продавець в результаті здійснення угоди втрачає контроль над ним, виглядає  перекрученою. З іншого боку, запропонований порядок обчислення вартісних показників все ж значно спростить учасникам відповідних угод проведення аналізу щодо наявності чи відсутності необхідності отримання дозволу на концентрацію, підготовку відповідної заяв, а також розгляду її Комітетом.

До речі, нова ч. 1 ст. 25 закону вказуватиме на те, що АМКУ надаватиме дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на ринку, а не так, як зараз: «… на всьому ринку чи в значній його частині…» Тобто можна сподіватись, що не доведеться обраховувати «значну частину», це точно є невдячною вправою і часто її результат є суб‘єктивним.

Щодо спрощеної процедури отримання дозволу, то її застосування підтверджено на рівні Закону. Вона можлива, якщо сукупна частка учасників концентрації на товарному ринку, на якому здійснюється концентрація, не перевищує 15 % і при цьому частки або сукупні частки учасників концентрації не перевищують 20 % на товарних ринках вищого або нижчого рівня, ніж ринок, на якому здійснюється концентрація. Отже, в новій редакції об‘єднані два тести (про 15 та про 20 %), існуючі зараз, що дає більшу впевненість заявників в розрахунку на ймовірно легше та швидше проходження процедури отримання дозволу. Подивимось, чи зможе Комітет опрацьовувати заяви та надавати дозволи в більш короткий термін.

Тема концентрацій дуже цікава, але втиснути її повний аналіз в одну колонку неможливо. Отже, нерозкриті питання підготовки заяв, порядку розгляду розглянемо наступного разу.

Звісно ніхто й не сподівався, що може кардинально змінитись підхід законодавця до проблематики та, що буде дозволено (у належних випадках) здійснювати концентрації не через подання заяв, а через направлення повідомлень. І все ж бажано відходити від суто формального порядку регулювання в питанні merger clearance. До речі, Україна ж взяла на себе зобов‘язання імплементувати в національне законодавство Регламенті Ради (ЄС) №139.

Добре усвідомлюючи, що порядок, існуючий в нашій державі, забезпечує також зайнятість юристів та, певною мірою, співробітників АМКУ, хотілось би дізнатись, як часто взагалі АМКУ відмовляє у дозволі на концентрацію. Не впевнений, але не думаю, що таких відмов було багато навіть з часів існування ще Розпорядження 15-р. А якщо відмови не є чимось рутинним, звичайним, а, скоріше, екстраординарним випадком, то сама ця дозвільна система в питаннях концентрацій стає скоріше церемоніальною, яка не завжди виглядає такою, що направлена на захист конкуренції, вона інколи більше схожа на таку, що забезпечує людей роботою.

Для прикладу, нещодавно АМКУ повідомив, що «…надав дозвіл ТОВ «Футбольний клуб «Полісся» на придбання майнового комплексу спортивно-оздоровчої бази…». Серйозно?! А чи міг він, хоч гіпотетично, не надати такий дозвіл? Клуб придбав собі тренувальну базу і не зрозуміло, як це могло нести навіть уявну загрозу конкуренції або негативно вплинути на ринок. До речі, ринок чого, нерухомості, готельний, кейтеринговий, послуг підготовки спортсменів? Підготовкою заяви на концентрацію, найімовірніше, займались поважні фахові юристи, які витратили на її підготовку під 50 оплачуваних годин. Скільки робочого часу забрав розгляд такої заяви відповідальними співробітниками Комітету не знаю, але певен, що не мало. Звісно, аргументів за те, що дозвіл АМКУ є вкрай важливим в такій справі, як придбання спортивної бази для очевидної справи, можна приводити безліч. Але чи будуть вони серйозними з точки зору практичної користі саме в цей час? Риторичне питання.

Незважаючи на зусилля АМКУ спростити процес отримання дозволів на концентрації, скоротити кількість заяв про концентрації, які не матимуть впливу на ринки або конкуренцію на них, поки що рано зупинятись. Потрібно переходити від формалізму при розгляді проблематики до вимог та заявляти тільки значущі концентрації, що може значно скоротити часові, матеріальні витрати, зусилля бізнесу та й самого державного органу.

А поки діятимуть жорсткі вимоги до процесу отримання дозволу на концентрацію, варто довіряти їх виконання експертам, які мають багаторічний досвід та завжди готові прийти на допомогу у складних (і не дуже) випадках.