Державно-приватне партнерство як шлях до відновлення української енергетики: оформлення землі та нерухомості для інвесторів

Дмитро Груба, адвокат

Джерело: «ЕнергоБізнес»

Затяжна війна в Україні наклала свою тінь на кожен сектор вітчизняної економіки. Чи не в найгіршому стані опинилась сфера виробництва та розподілу електроенергії, оскільки саме енергетика довгий час була під прицілом ворога та зазнала значних руйнувань.

Одним з юридичних механізмів для відновлення та модернізації сектору енергетики може стати державно-приватне партнерство (ДПП), за допомогою чого можна залучити значні інвестиції. Воно може мати цікаві переваги для приватних інвесторів, зокрема у формі державних гарантій, певного бюджетного фінансування, будівництва державою суміжної інфраструктури тощо.

Проте з ряду причин як об’єктивних, так і суб’єктивних причин ДПП не отримало значної популярності в Україні, хоча існує в Україні в тих чи інших формах не один десяток років.

Найбільш поширеними формами ДПП є концесійні договори, інвестиційні договори, договори про спільну діяльність. Відповідно до даних Міністерства економіки України станом на 01.01.2024 р. в Україні на умовах ДПП укладено 198 договорів, реалізується з яких лише 22 (10 – концесійних договорів, 6 – договорів про спільну діяльність, 6 – інші договори). Інші 166 договорів – не виконуються, розірвані або закінчився термін їх дії. При цьому лише 10 призупинені у зв’язку зі збройною агресією російської федерації.

Офіційні цифри говорять самі за себе: однією з причин непопулярності такого виду співпраці є складна і довга процедура підготовки самого процесу партнерства. Проте війна диктує свої правила та необхідність до зміни підходів. Держава вживає заходів для покращення показників реалізації ДПП, адже цей механізм тривалий час доволі успішно реалізується в ЄС і не тільки.

Підтвердженням цієї тези є плани щодо здійснення ДПП в енергосекторі, задекларовані в Енергетичній Стратегії України до 2050 року. Остання передбачає збільшення та модернізацію генеруючих потужностей, зокрема, за рахунок збільшення частки ВДЕ тощо.

Майнові питання ДПП

Однією з ключових ознак ДПП є створення та будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт та технічне переоснащення) об’єкта державно-приватного партнерства, а також управління (користування, експлуатація, технічне обслуговування) таким об’єктом.

Ст. 7 Закону України «Про державно-приватне партнерство» встановлені певні обмеження щодо нових та реконструйованих об’єктів, які будуть експлуатуватися в рамках ДПП, зокрема:

• за загальним правилом, у приватного партнера не виникає право власності на нерухоме майно, яке буде збудоване чи реконструйоване в рамках ДПП;
• приватний партнер матиме лише право користування таким нерухомим майном;
• майновими правами приватний партнер зможе розпоряджатися (передавати в оренду іншим особам чи передавати в заставу) виключно за погодженням з державним партнером;
• в договорі ДПП може бути передбачено право приватного партнера передавати частину майна, що входить до об’єкту ДПП, в оренду, при цьому відповідне право та порядок передання в оренду такого майна має бути чітко регламентовано в договорі ДПП;
• приватний партнер є власником рухомого майна, придбаного ним для виконання договору, укладеного в рамках ДПП, якщо інше не встановлено таким договором;
• закон допускає, що договором, укладеним у рамках ДПП, може бути передбачено виникнення спільної часткової власності державного та приватного партнера на створювані (новозбудовані) об’єкти ДПП.

При цьому Закон України «Про концесію» містить положення, відповідно до якого нерухоме майно, новозбудоване концесіонером (приватним партнером) на підставі та відповідно до умов концесійного договору, є державною чи комунальною власністю.

Тобто, у випадку з концесією, приватний партнер не може навіть претендувати на виникнення спільної часткової власності у збудованому об’єкті.

Ці положення часто можуть виявитись не надто привабливими для приватного партнера, проте їх треба враховувати під час планування партнерства з державою. А державі, ймовірно, варто переглянути свої підходи до вирішення майнових питань державно-приватного партнерства в сторону лібералізації регулювання.

Земельні питання ДПП

Важко собі уявити реалізацію ДПП в сфері енергетики без вирішення земельних питань ще на етапі планування та підготовки майбутнього проекту, до яких, зокрема, слід віднести:

• питання проведення детального юридичного аудиту конкретних земельних ділянок (якщо такі сформовані), що плануються до використання в рамках ДПП, а також об’єктів нерухомого майна, що знаходяться в їх межах;
• виявлення та припинення прав поточних землекористувачів (за наявності);
• питання стосовно розроблення, погодження та затвердження землевпорядної документації (документації із землеустрою або ж технічної документації) з метою формування земельної ділянки чи ділянок, в тому числі шляхом їх поділу та/або об’єднання з метою отримання бажаних геометричних конфігурацій, зміни їх цільового призначення (за необхідності), припинення прав на землю за відповідними поточними землекористувачами (за наявності);
• отримання рішення уповноважених органів про надання земельної ділянки (земельних ділянок) в користування, реєстрації прав на землю в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, встановлення сервітутів щодо земельних ділянок, які не будуть прямо задіяні в проекті ДПП (наприклад, для прокладення інженерних мереж та комунікацій), тощо.

Нині закон передбачає, що приватний партнер може претендувати на отримання земельної ділянки, необхідної для здійснення ДПП, в тому числі й на умовах концесії, в оренду на строк дії відповідного договору ДПП.

При цьому закон не містить чітких положень щодо врегулювання питань землекористування в рамках ДПП, мова йде лише певні загальні норми щодо цього та, загалом, відсилає до положень профільного кодексу.

Своєю чергою Земельний кодекс України дійсно містить ряд особливостей щодо оформлення прав приватного партнера на землю, зокрема:

• передача землі в оренду під ДПП здійснюється поза конкурсом, тобто без проведення земельних торгів;
• перекладає певні процедури щодо розроблення та погодження землевпорядної документації на державного партнера з компенсацією фінансових витрат приватним партнером;
• встановлює обмеження в оборотоздатності земельних ділянок, які зазначені в рішенні про доцільність здійснення ДПП;
• передбачає можливість припинення прав певного кола землекористувачів на землю, яка буде використовуватись в рамках ДПП, при цьому без їх на це погодження;
• встановлюються строки, протягом яких земельні ділянки мають бути передані приватному партнеру тощо.

На практиці вирішення питань землекористування може бути доволі тривалим та затягуватись як державним партнером, так і розпорядником відповідної земельної ділянки (зазвичай це будуть різні особи), а встановлені законом строки можуть виявитись декларативними. До того ж ряд питань на практиці може бути перекладено на приватного партнера.

Все вказане необхідно враховувати при плануванні ДПП, зокрема, в процесі погодження умов майбутнього договору, максимально деталізуючи порядок виконання зобов’язань та наслідки їх порушення кожної стороною.

Закон передбачає можливість проведення державним партнером ряду заходів щодо підготовки проведення конкурсу з визначення приватного партнера, зокрема, щодо формування та державної реєстрації речових прав на земельні ділянки, необхідні для здійснення ДПП.

Таку можливість варто використовувати, адже формування земельної ділянки, її державна реєстрація в Державному земельному кадастрі, що зазвичай включає необхідність попереднього розроблення, погодження та затвердження у випадку необхідності відповідної землевпорядної документації, а також подальша реєстрація прав на неї за відповідним розпорядником (органом державної влади чи місцевого самоврядування), є досить тривалим процесом.

ДПП може і має стати дієвим інструментом для відновлення та модернізації українського енергосектору, реалізації Енергетичної стратегії України 2050 і не тільки. При правильному підході воно може бути доволі вигідним всім сторонам в різних сферах економіки. Питання тільки в тому, чи готові всі учасники такого партнерства до чесного та відкритого діалогу й ефективної взаємодії. Державі ж слід ґрунтовно задуматись над двома питаннями: лібералізацією та конкретизацією законодавства у цій сфері, а також над ефективним його застосуванням.

Що потрібно знати інвесторам для успішної реалізації ДПП

Як іноземним, так і українським інвесторам перед прийняттям рішення щодо проекту необхідно детально вивчити переваги та недоліки кожної з форм ДПП (концесії, інвестиційні договори та договори спільної діяльності тощо), детально розібратись у майбутньому партнерстві в частині прав на нерухоме майно, його стані та можливості для будівництва нових об’єктів або ж реконструкції (капітального ремонту тощо) існуючих.

Інвесторам варто обдумати варіанти та можливості потенційного розподілу прав на майбутні об’єкти нерухомості. Крім того, важливо приділити увагу земельним питанням, здійснивши детальний юридичний аудит, і в цій частині, зокрема, щоб визначитись із можливостями для майбутніх будівельних робіт та реалізації проекту ДПП в цілому. Крім того, ми радимо наполягати на вирішенні ряду земельних питань ще на етапі підготовки проекту, що могло б значно зекономити час і кошти інвестора.