Корпоратизація ДП «Гарантований покупець»: юридичні виклики для компаній «зеленої енергетики»

Валерія Гудій, партнер

Олег Трохимчук, радник, співкерівник практики вирішення спорів

Джерело: «ЕнергоБізнес»

Ринок електричної енергії України функціонує на конкурентних засадах з певними обмеженнями, встановленими законами України. Функціонування такого ринку має здійснюватися із забезпеченням енергетичної безпеки України, створенням умов безпечної експлуатації об’єктів електроенергетики, енергоефективності та захисту навколишнього природного середовища, а також сприянням розвитку альтернативної та відновлюваної енергетики.

Нарощування обсягів виробництва та споживання енергії, виробленої з альтернативних джерел, обґрунтовано необхідністю економного витрачання традиційних паливно-енергетичних ресурсів та зменшення залежності України від їх імпорту шляхом реструктуризації виробництва і раціонального споживання енергії за рахунок збільшення частки енергії з альтернативних джерел.
Державні органи мають створювати сприятливі економічні умови для спорудження об’єктів альтернативної енергетики і застосовувати економічні важелі та стимули з метою розширення використання альтернативних джерел енергії. Придбання електричної енергії, виробленої на об’єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, гарантується державою.
Окреслені задачі та напрямки є досить зрозумілими та відповідають прогресивним стандартам Європейського Союзу.

Проте в Україні виробники електричної енергії з альтернативних джерел стикаються з низкою проблем, які, на наш погляд, мають усувати не тільки законодавчі, але й судові органи України.

Трансформація «ГарПок»: зміни та вплив на виробників «зеленої енергетики»

З метою забезпечення загальносуспільних інтересів та виконання гарантій держави щодо купівлі електричної енергії за встановленим «зеленим» тарифом Урядом створено Державне підприємство «Гарантований покупець». Проте діяльність цього підприємства, м’яко кажучи, не відповідає очікуванням.

За даними Єдиного державного реєстру судових рішень переважна більшість справ, стороною в яких визначено ДП «Гарантований покупець», є справами про стягнення заборгованості з державного підприємства. За останніми даними, які повідомляються «ГарПок», заборгованість за «зеленим тарифом» перед виробниками електричної енергії станом на березень 2025 року становить близько 22,3 млрд грн, в 2024 році цифра заборгованості сягала 37,3 млрд грн.

На початку 2024 року Уряд розпорядженням №74-р вирішив перетворити ДП «Гарантований покупець» в акціонерне товариство, 100% акцій якого належить державі та не підлягає приватизації.

На виконання цього рішення 18 березня 2024 року до Єдиного державного реєстру було внесено відомості про перебування «ГарПок» у стані припинення в результаті перетворення. Встановлено двомісячний строк для пред’явлення кредиторами своїх письмових вимог – до 18 травня 2024 року.

Одразу виникало питання, чи вплинуть такі зміни на відносини з виробниками з урахуванням вже сформованого боргу та судових спорів.
Цивільним кодексом України передбачено, що у разі перетворення державного підприємства (як у випадку з «ГарПок») усі права та обов’язки, зокрема й зобов’язання перед кредиторами, переходять до правонаступника (новоствореного господарського товариства).

У разі перетворення державного підприємства на господарське товариство  правонаступництво є універсальним – не потребує згоди кредиторів, а зобов’язання зберігаються. На практиці це означає, що:

• новостворене товариство (АТ) стане правонаступником «ГарПок»;
• всі договори, боргові зобов’язання, судові справи, кредити, гарантії тощо – залишаються в силі, але вже від імені нової юридичної особи;
• кредиторам не потрібно переукладати договори, однак вони можуть вимагати додаткових гарантій у разі змін у фінансовому стані підприємства.

Розуміючи та передбачаючи ймовірну «істерію» на ринку електричної  енергії, «ГарПок» одразу опублікував на офіційній веб-сторінці новину «Корпоратизація гарантованого покупця: нашим контрагентам нема чого хвилюватись», де:

• закликано контрагентів зберігати спокій та не піддаватись провокаціям, оскільки підприємство продовжує працювати в штатному режимі та в повному обсязі виконувати взяті на себе зобов’язання;
• команда «Гарантованого покупця» спільно з Кабінетом Міністрів України працює над тим, щоб процес корпоратизації пройшов швидко, прозоро та комфортно для всіх партнерів.

Віра в діяльність державних органів, слова посадовців державних структур та високі стандарти правосуддя в Україні, напевно, колись будуть, але допоки проблема боргів не є вирішеною, до кожних змін бажано відноситись з обережністю.

Згідно Плану перетворення державного підприємства «Гарантований покупець» в акціонерне товариство (100% акцій належать державі), затвердженому розпорядженням Кабміну №367-р від 23.04.2024 року (із змінами), станом на зараз заплановано наступні кроки:

• в травні 2025 р. мали підготувати проєкти статуту акціонерного товариства «Гарантований покупець», положення про принципи формування наглядової ради, положення про наглядову раду товариства, положення про виконавчий орган товариства;
• в червні 2025 р. заплановано подання на затвердження Кабінету Міністрів України проєктів статуту акціонерного товариства, положення про принципи формування наглядової ради, положення про наглядову раду товариства, положення про виконавчий орган товариства, а також подання передавального акту майна, що передається до статутного капіталу товариства, рішення про емісію акцій товариства та покладення виконання обов’язків голови виконавчого органу товариства на керівника підприємства;
• в липні 2025 р. заплановано подання державному реєстратору документів, необхідних для проведення державної реєстрації акціонерного товариства та державної реєстрації припинення державного підприємства;
• подання заяви для реєстрації випуску акцій товариства до НКЦПФР, державна реєстрація випуску акцій товариства, депонування глобального сертифіката у Центральному депозитарії, зарахування акцій на рахунок держави в депозитарній установі, підготовка та подання на затвердження Кабінету Міністрів України проєкту рішення про затвердження в установленому порядку персонального складу наглядової ради товариства;
• формування в установленому порядку персонального складу виконавчого органу товариства заплановано на жовтень-грудень 2025 р.

Об’єктивно можна очікувати, що в період з часу реєстрації акціонерного товариства (щонайменше до грудня 2025 року) відносини з виробниками електроенергії за «зеленим тарифом» зазнають певної стагнації.

Скасування незаконного фінансового навантаження на компанії «зеленої енергетики»

Від самого початку функціонування ринку «зеленої енергетики» виробники стикались з певними проблемами у функціонуванні запроваджених законодавцем механізмів. Історичні відносини держави (НКРЕКП – «ГарПок» – виробник – суд)  містять ознаки, що держава знімає з себе відповідальність шляхом перекладання тягаря відповідальності на фінансово неспроможне державне підприємство, а не на бюджет України.

15.01.2021 р., коли ДП «Гарантований покупець» вже мало певні проблеми з надходженням коштів на оплату «зеленого тарифу», НКРЕКП постановою №46 «Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року № 641» було впроваджено нові формули розрахунку обсягу частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії «Гарантованого покупця» продавцем за «зеленим тарифом», що входить до балансуючої групи «Гарантованого покупця».

Застосування нової формули пояснювалось НКРЕКП необхідністю встановлення обсягу частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії «Гарантованого покупця», а насправді – відомство покладало додатковий фінансовий тягар на виробників.

Юридична фірма «Ілляшев та Партнери» має досвід захисту інтересів виробника «зеленої енергетики» та домоглася скасування незаконного фінансового навантаження. В інтересах клієнта нами було подано адміністративний позов про оскарження протиправної формули НКРЕКП, який розглядався у справі №640/4069/21.

Рішенням ОАС м. Києва від 16.07.2021 року по даній справі було визнано протиправним та нечинним підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 р. № 641, затверджених постановою НКРЕКП від 15.01.2021 р. № 46, у частині викладення у новій редакції пункту 9.3 глави 9 Порядку купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії.

Переглядаючи справу №640/4069/21, Верховний Суд 08.02.2022 р. дійшов висновку, що НКРЕКП фактично протиправно було покладено додаткову відповідальність за неякісну торгову діяльність гарантованого покупця на виробників, яким встановлено «зелений тариф», та виробників, які за результатами аукціону набули право на підтримку і входять до балансуючої групи гарантованого покупця. Рішення ОАС м. Києва від 16.07.2021 р. по справі №640/4069/21 набуло чинності 08.09.2022 року.

Зважаючи, що нормативно-правовий акт НКРЕКП в оскаржуваній частині було визнано протиправним у справі №640/4069/21, чимало виробників  звернулись з позовами до господарського суду про відшкодування шкоди, завданої їм в результаті прийняття НКРЕКП протиправного нормативно-правового акту, адже в період з 16.01.2021 р. по 08.09.2022 р. такі виробники сплачували ДП «Гарантований покупець» обсяг частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії, розрахованому за тією самою протиправною формулою.

Правових варіантів для формування судової практики було декілька:

• відшкодування державою шкоди, завданої прийняттям органом державної влади нормативно-правового акту, що був визнаний незаконним і скасованим відповідно до ст. 1175 Цивільного кодексу України;
• відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями органу державної влади при здійсненні ним своїх повноважень відповідно до ст. 1173 Цивільного кодексу України;
• відмова у стягненні коштів з державного бюджету через недоведеність розміру шкоди, факту шкоди і т.п.

Проте у більшості судових спорів за позовами виробників «зеленої» енергії Господарським судом м. Києва запропоновано ще один правовий варіант, який дозволяв зберегти кошти з державного бюджету, а саме: суд відмовляв у задоволенні позовних заяв з позиції, що підпункт 8 пункту 1 Змін до постанови НКРЕКП від 26.04.2019 №641, затверджених постановою від 15.01.2021 №46, втратив чинність з моменту набрання рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.07.2021 р. у справі №640/4069/21 законної сили, а саме – з 08.09.2022 р. Відтак розрахунок обсягу частки відшкодування вартості врегулювання небалансу електричної енергії до вказаної дати мав проводитись виходячи з постанови від 15.01.2021 р. №46 і, відповідно, шкоди нібито ніякої виробникам не завдавалось.

Формування подібної судової практики в умовах війни не створювало ризику для держави та державних органів, але було явним свідченням цілеспрямованого порушення державою   ст.1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод в контексті права на мирне володіння майном, яким в даному випадку є грошові кошти виробників.

На думку правників, для того, щоб створити хоч якісь умови для судження про ефективність судового захисту від наслідків прийняття НКРЕКП протиправного нормативно-правового акту, який на досить довгий період дав можливість для ДП «Гарантований покупець» отримувати додаткові незаконні кошти, почали з’являтись судові висновки, що  кошти, які сплачувались до ДП «Гарантований покупець» в період з 16.01.2021 р. по 08.09.2022 р. є безпідставно збереженими коштами за ст. 1212 Цивільного кодексу України і мають відшкодовуватись не державою, а ДП «Гарантований покупець».

Відповідь на питання, чи отримали виробники «зеленої енергії» від ДП «Гарантований покупець» безпідставно збережені підприємством кошти, отримані за протиправним нормативним актом НКРЕКП, та чи забезпечено в державі ефективний захист є очевидною, особливо згадуючи розмір поточної заборгованості державного підприємства перед виробниками.

Наведена історія відстоювання порушених прав учасниками ринку електричної енергії, яка виробляється з альтернативних джерел, та його наслідків може свідчити про високий ризик продовження нехтування інтересами суб’єктів господарювання, що викликає недовіру серед юристів до рішень, які приймаються відносно функціонування гарантованого покупця.

Покриття заборгованості ДП «Гарантований покупець»: поради для енергетичних компаній

У відносинах з правонаступником ДП «Гарантований покупець» уваги заслуговує аспект правового ризику, пов’язаного із незаявленням письмових вимог кредиторами до ДП «Гарантований покупець» у строк, визначений в процедурі перетворення.

Як уже зазначалось, кредитори мали двомісячний строк – до 18 травня 2024 року – для подання своїх письмових вимог. Незважаючи на те, що відповідно до Цивільного кодексу України у разі перетворення державного підприємства на господарське товариство  правонаступництво є універсальним (не потребує згоди кредиторів, а зобов’язання зберігаються), відсутність письмової вимоги у встановлений строк може мати низку несприятливих наслідків:

• вимоги кредитора можуть бути не враховані у передавальному акті, який буде затверджено Кабінетом Міністрів України у червні 2025 р., а відповідно – не увійдуть до балансу новоутвореного акціонерного товариства;
• контрагент, який не заявив вимогу, потенційно втрачає перевагу в черговості задоволення боргів, особливо в умовах обмеженого фінансування та наявної багатомільярдної заборгованості;
• можливість судового захисту таких вимог у майбутньому може ускладнитись: не виключається ризик, що нова юридична особа (АТ) може заявити про відсутність зобов’язання, якщо відповідні дані не внесені до її фінансової звітності та передавального акту.

В умовах відсутності чіткої державної політики щодо покриття заборгованості та реалій воєнного часу можна стверджувати, що ризик залишитись без конкретного  механізму погашення заборгованості є абсолютно реальним для тих суб’єктів ринку, які не скористались правом заявити письмові вимоги у визначений строк.