Дата публікації: 22 травня 2025
Олександр Фефелов, партнер, адвокат, керівник практики антимонопольного та конкурентного права
Джерело: «Юридична Газета»
Чинне законодавство чітко забороняє встановлення дискримінаційних умов у тендерній документації, які безпідставно обмежують можливість участі в закупівлях для потенційних учасників. Також забороненими є будь-які узгоджені дії, спрямовані на спотворення результатів торгів, зокрема змови між замовником та окремими учасниками або між самими учасниками, оскільки вони підривають засади добросовісної конкуренції.
Попри це, на практиці непоодинокими залишаються випадки, коли замовники свідомо вдаються до створення штучних бар’єрів для учасників, унеможливлюючи перемогу або навіть взагалі участь «небажаних» учасників у торгах та створюючи привілейовані умови для «свого» контрагента. Такі дії, замасковані під формальне начебто дотримання законності, де-факто нівелюють ринкову конкуренцію, підривають репутацію системи публічних закупівель та спричиняють втрату довіри до держави як до замовника.
Дискримінаційні умови тендерної документації як інструмент обмеження конкуренції
Для з’ясування суті порушень потрібно звернутися до визначення поняття «дискримінаційні умови». Йдеться про такі вимоги в тендерній документації, яким може відповідати виключно вузьке коло учасників або взагалі лише один.
На практиці трапляються випадки, коли до тендерної документації включаються надмірно жорсткі, а часто і взагалі необґрунтовані дійсними потребами замовника вимоги, що призводить до фактичного обмеження кола потенційних переможців торгів.
Замовник може прописати надмірно специфічні критерії, наприклад, вимогу щодо підтвердження фактів виконання аналогічних договорів поставки або надання послуг лише в певному регіоні або обов’язкову наявність баз чи філій у конкретному регіоні, місті або, навпаки, в кожному обласному центрі України, розуміючи, що вона завідомо відповідає лише певному учаснику.
Оскільки дискримінаційні вимоги штучно створюють переваги для одних і водночас формують бар’єри для інших, у результаті конкуренція як змагання втрачає сенс: замовник отримує не найкращу ринкову пропозицію, а лише ту, яка відповідає його штучно сконструйованим критеріям. Це призводить до ризику закупівель за завищеними цінами, які по суті сплачуються з бюджету того чи іншого рівня, закупівель товарів, робіт або послуг не найкращої якості, а також до зниження ефективності витрати наших із вами коштів.
Нерідко в своїй практиці ми стикалися з фактами виписування замовниками умов під конкретного постачальника, що неможливо було пояснити ні чим іншим, ніж змовою між ним і замовником. Це так звані тіньові тендерні змови, які являють собою заздалегідь узгоджені антиконкурентні дії.
Що це, як не загроза ринковій економіці? Якщо законодавство передбачає чесну конкуренцію, ефективне витрачання бюджетних коштів і рівний доступ до торгів, то практика свідчить про значну поширеність антиконкурентних порушень, які умовно можна поділити на дві категорії: (1) антиконкурентні узгоджені дії між учасниками торгів (так звані картелі) та (2) змови між замовником і учасником, які часто супроводжуються зловживання дискримінаційними умовами тендеру.
Антиконкурентні узгоджені дії між учасниками торгів: підходи АМКУ та практика судів
Щодо виявлення змов між учасниками торгів, то в таких випадках важливо здійснити експертний аналіз поведінки суб’єктів, зосередившись на характері їх можливої взаємодії, спільності інтересів та прямій чи опосередкованій узгодженості дій. Законодавець прямо кваліфікує спотворення результатів торгів, аукціонів, чи тендерів як випадок антиконкурентних узгоджених дій.
Комітет при розслідуванні порушень широко застосовує метод мозаїчного доказування, збираючи різнорідні непрямі докази, які в сукупності дозволяють дійти обґрунтованого висновку про наявність координованої поведінки.
Серед типових індикаторів, які розглядаються як непрямі докази змови, варто згадати спільність засновників або бенефіціарів компаній-учасників, наявність між ними родинних або корпоративних зв’язків, фактичну спільну господарську діяльність, користування однією матеріально-технічною базою або розташування приміщень-офісів в одному будинку або місці, подання документів з однієї IP-адреси (не тільки тих, що складають тендерні пропозиції, а й тих, що подаються банкам, контролюючим органам тощо), схожість або ідентичність документів, що складають тендерні пропозиції (включаючи наявність однакових помилок у них), спільних представників для отримання документів, навіть послідовність реєстраційних номерів гарантійних листів банків або нотаріально завірених документів тощо.
Додатковим критерієм може також виступати економічна залежність одного учасника від іншого або відсутність між ними фактичної конкуренції в інших сегментах ринку. Тобто АМКУ в процесі доведення змови широко застосовує не тільки прямі докази, які в сучасних умовах уже важко добути, а й сукупність непрямих та припущення.
Судова практика, зокрема, правові позиції Верховного Суду, підтверджує легітимність підходу АМКУ до комплексного аналізу сукупності ознак. Наприклад, у справі № 910/21627/21 було встановлено факт узгоджених дій між двома підприємствами на підставі комплексної сукупності доказів: від спільності
IP-адрес до перехресного використання майна, однакових шаблонів тендерних документів та працевлаштування працівників одне одного.
Водночас у постанові від 26 березня 2024 року у справі №910/1632/23 суд наголосив, що для кваліфікації дій як антиконкурентних узгоджених не вимагається доведення факту нанесення шкоди чи реального збитку іншим учасникам або державі. Достатньо встановити сам факт узгодженості поведінки, яка мала або могла мати вплив на результати торгів, і це вже є правопорушенням.
Дискримінаційні вимоги замовників і змова з учасником
Окрему групу порушень становлять дискримінаційні умови, що свідчать про можливу змову між замовником і конкретним учасником. Комітет при кваліфікації таких вимог виходить із презумпції недопущення необґрунтованих обмежень. Якщо умова не має об’єктивного зв’язку з предметом закупівлі та не підтверджена необхідністю, то може бути визнана дискримінаційною.
Щодо дискримінаційних умов замовників, то практика оскарження в Колегії АМКУ (тепер Комісії) наповнена тисячами показових ситуацій. Наприклад, варто проаналізувати закупівлю електроенергії, де замовник вимагав від учасників підтверджувати наявність у своїх працівників сертифікатів підвищення кваліфікації у сфері публічних закупівель, хоча закон не передбачає такого критерію для постачальників електроенергії. АМКУ визнав цю вимогу незаконною і зобов’язав виключити її, оскільки вона не має стосунку до предмета закупівлі і необґрунтовано обмежує коло конкурентів.
Водночас на ринку надання телекомунікаційних послуг для бюджетних організацій простежується шкідлива тенденція до формулювання певних специфічних технічних і кваліфікаційних вимог. Деякі замовники висувають умови щодо обов’язкової наявності в потенційних виконавців власних представництв або філій у кожному регіоні країни. Попри формальне апелювання до критеріїв матеріально-технічної спроможності, подібні вимоги не завжди підкріплюються належним технічним або економічним обґрунтуванням такої необхідності, особливо тоді, коли суб’єкти господарювання можуть забезпечити надання якісних послуг шляхом використання мобільних бригад, субпідрядників чи орендованої інфраструктури. Така вимога має не просто формальний бюрократичний характер, а скоріше слугує бар’єром для участі в процедурі закупівлі. Часто навіть самим замовникам важко пояснити, для чого вони висувають такі умови. Це також може свідчити про упереджене формування умов участі під «обмежене коло» постачальників, які володіють або мають доступ до відповідних ресурсів.
Окрему увагу також потрібно звернути на тенденцію звуження поняття «аналогічного договору», вимоги щодо підтвердження досвіду через виконання договору з надмірно та безпідставно деталізованими параметрами.
На відміну від класичних картельних узгоджень конкурентної поведінки між учасниками торгів така змова має зазвичай абсолютно прихований характер і довести її набагато складніше, ніж змову між учасниками, оскільки такі домовленості між відповідальними посадовими замовника та конкретним постачальником здійснюються кулуарно, в обхід офіційної комунікації, тому можливості здобути належні докази для доведення таких порушень суттєво обмежені.
Типовими є ситуації, коли навмисне застосування дискримінаційних критеріїв, у тому числі технічних, кваліфікаційних, економічних або навіть географічних, виключає перспективи участі, а тим більше перемоги в аукціоні, інших добросовісних учасників. Якщо замовник перебуває в неформальному зв’язку з майбутнім «переможцем» через особисті, корпоративні чи ділові інтереси, вважаємо, що таке може бути підставою для підозри в порушенні антикорупційного та конкуренційного законодавства.
Правозастосовна практика свідчить, що ознаками змови можуть бути не лише «заточені» умови тендерної документації, а й попередні контакти між представниками сторін, а також участь у процедурі структур, які начебто створюють формальну змагальність, але фактично не є незалежними суб’єктами, метою яких було б перемогти. Питання тільки в тому, як це все довести.
Якщо ж факти таких дій встановлено, то тут вже може йти мова не лише про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а й про зловживання владою або службовим становищем, розтрату бюджетних коштів та інші складові кримінальних правопорушень, передбачені, зокрема, статтею 191 Кримінального кодексу України. До речі, правоохоронні органи дедалі частіше використовують непрямі докази змов, такі, наприклад, як аналіз електронного листування, перетину ділових інтересів, змін у корпоративній структурі пов’язаних компаній перед оголошенням тендеру, історії попередніх контрактів.
Особливої гостроти ця проблема набуває у випадках, коли предметом закупівлі є товари або послуги, які мають стратегічне значення або вимагають значних бюджетних витрат, а конкуренція на відповідному ринку обмежена. У таких умовах будь-яке відхилення від стандартів прозорості може призвести до масштабних зловживань, неефективного витрачання коштів, дискредитації механізму відкритих торгів, загрозу ринковій економіці загалом.
Водночас важливо звернути увагу на можливість АМКУ здійснювати перевірки, що регулюються Законом № 3295-ІХ від 09 серпня 2023 року.
Під час перевірок, санкціонованих судом, Комітет може вилучати документи, входити до приміщень, арештовувати майно, проводити обшуки електронних систем, вимагати пояснення та фіксувати дії перевірки. За потреби дозволено залучати правоохоронців.
Юридична відповідальність за дискримінаційні умови та антиконкурентні узгоджені дії: правові механізми та практика застосування
Вчинення порушень, пов’язаних із дискримінаційними вимогами чи антиконкурентними узгодженими діями, тягне за собою юридичну відповідальність як для учасника, так і замовника.
До суб’єктів господарювання, які були визнані винними у змові, застосовуються насамперед фінансові санкції та позбавлення права брати участь у публічних закупівлях упродовж трьох років.
Відповідно до частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за антиконкурентні узгоджені дії може бути накладено штраф у розмірі до 10% доходу (виручки) порушника за попередній фінансовий рік.
Характерною є справа за рішенням тимчасової адміністративної колегії АМКУ від 15 жовтня 2024 року № 38-р/тк, у якій на двох учасників тендеру (ТОВ «Хозхімсервіс» та ТОВ «Промін Буд Сервіс») було накладено штрафи в розмірі 38,99 млн грн та 64,19 млн грн відповідно. Вражає не лише масштаб покарання, а й те, що сума штрафів у цій справі перевищила очікувану вартість самої закупівлі. Така практика демонструє жорстку позицію держави в боротьбі з картельними змовами у сфері використання бюджетних коштів.
Часто не так страшні фінансові санкції, як наступне трирічне недопущення до публічних закупівель. Це особливо важливо, коли покарано особу, яка має спеціальні ліцензії, дозволи тощо.
Замовники зобов‘язані перевіряти, чи притягалися учасники до відповідальності за здійснення антиконкурентних узгоджених дій. Вони легко можуть це зробити на вебсайті АМКУ в Державному реєстрі суб’єктів господарювання, притягнутих до відповідальності за вчинення порушення.
Щодо змов між замовниками та учасниками, то для перших (їх посадових осіб) можливе притягнення як до адміністративної, так потенційно і до кримінальної відповідальності. Відповідно до ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» карається штрафом у розмірі від 11 900 до 17 000 грн, а за повторне порушення – до 25 500 грн. Хоча ці суми не є співмірними із загальними обсягами публічних тендерів, сам факт притягнення до адміністративної відповідальності має значення для дисциплінарної оцінки дій посадовця.
Жорсткіші наслідки можуть настати в разі доведення умисної змови замовника з учасником, що супроводжується заподіянням шкоди державі. У такому випадку йдеться про склад кримінального правопорушення, зокрема передбачений ст. 191 КК України, привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем. Практика свідчить, що подібні дії найчастіше здійснюються через укладення явно невигідного договору з попередньо визначеним контрагентом за результатами «фіктивного» тендеру. У разі винесення обвинувального вироку посадовим особам загрожує не лише позбавлення волі, а й заборона обіймати певні посади та конфіскація майна.
Також варто ще раз нагадати про існування окремого інструменту боротьби з порушеннями конкуренційного законодавства, який передбачено для осіб, які зазнали шкоди внаслідок антиконкурентних узгоджених дій. Постраждала особа, згідно із законом, може вимагати від порушника відшкодування завданої шкоди в подвійному розмірі.
Такий підхід відповідає сучасній європейській практиці та відкриває шлях до активнішого залучення постраждалих сторін до процесу захисту конкуренції, зокрема, через ініціювання відповідних позовів до господарських судів.
Щодо здійснення ефективного впливу на недобросовісних замовників суб‘єктам господарювання не варто забувати і про можливості залучення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (ДАСУ), до проведення моніторингу процедур закупівель, де вбачаються порушення з боку замовників. Попри те, що згідно із законом ДАСУ не має повноважень перевіряти вимоги замовників на предмет «дискрімінаційності» (ДАСУ не проводить моніторинг процедури закупівлі на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 ст. 22 Закону, оскільки це функція віднесена до повноважень АМКУ), ДАСУ має вагомі важелі впливу на замовників. Вона може проводити моніторинг не тільки публічних, а також і оборонних закупівель, що актуально на час воєнного стану.
Особливого значення взаємодія суб‘єктів господарювання з ДАСУ набуває у зв’язку з минулорічним набранням чинності Рамкової угоди між Україною та Європейським Союзом щодо спеціальних механізмів реалізації фінансування Союзу для України згідно з інструментом Ukraine Facility. Держаудитслужба уповноважена контролювати публічні закупівлі за кошти Ukraine Facility.
Механізм звільнення від відповідальності (leniency): стимул для добровільного розкриття змов та уникнення відповідальності
Leniency є важливим інструментом боротьби з антиконкурентними змовами, особливо в умовах складності доказування таких правопорушень у сфері публічних закупівель. Попри те, що концепція leniency закріплена в законодавстві України близько 25 років тому, перше успішне застосування відбулося у грудні 2024 року. Суть механізму полягає у звільненні від відповідальності учасника, який першим добровільно розкрив змову до завершення розслідування, припинив свою участь у ній та надав нову й достатню інформацію, хоча попередньо оцінити її повноту заявник часто не може. Завдана шкода, заподіяна таким учасником, підлягає відшкодуванню лише прямим покупцям та постачальникам або іншим потерпілим, якщо неможливо отримати компенсацію від решти порушників.
Критичною умовою leniency є саме пріоритетність звернення: тільки перший заявник може розраховувати на повне звільнення, тоді як наступні отримують лише часткове зменшення штрафу за умови аналогічної співпраці. Рішення щодо звільнення ухвалює адміністративна колегія АМКУ, оцінюючи добросовісність та важливість наданої інформації. Гармонізація механізму leniency з міжнародною практикою, зокрема стандартами ЄС і США, підтверджує його ефективність та сприяє формуванню культури добровільного викриття антиконкурентних порушень у бізнесі. Реалізований у 2024 році механізм leniency демонструє можливості ефективного застосування цього інструменту в подальшому. Коли ситуація загострюється, можливість звільнення від відповідальності – це не шанс, яким варто нехтувати, а законний шлях, яким можна розумно скористатися.
Рекомендації для бізнесу та органів влади
Для суб’єктів господарювання ключовим має бути усвідомлення, що короткострокова вигода від можливої змови чи координованої поведінки не лише суперечить законодавству, а й створює значні юридичні та репутаційні ризики.
Компанії, які мають намір брати участь у торгах, повинні дотримуватися принципів добросовісної та незалежної конкуренції, зокрема уникати дій, які можуть бути визнані як антиконкурентні, навіть у випадках, коли йдеться про формально непов’язані особи.
Водночас потрібно чітко розрізняти ситуації, коли учасники ринку дійсно входять до однієї групи суб’єктів господарювання, пов’язаних відносинами контролю. У такому разі вони можуть вважатися єдиним суб’єктом і вимога змагатися між собою здається юридично безпідставною. Проте в практиці АМКУ безліч випадків, коли пов’язані суб’єкти притягуються до відповідальності за узгоджену поведінку у процедурах закупівель і ці рішення загалом підтримуються судами. Така ситуація потребує більшої правової визначеності.
Реагуйте на дискримінаційні вимоги з боку замовників – подавайте скарги до органу оскарження. На замовників, зі свого боку, покладається не менша відповідальність. Вони повинні відмовитися від практик «вмонтованих бар’єрів», завідомо завищених вимог або надмірно деталізованих критеріїв, орієнтованих на заздалегідь визначеного учасника. Натомість потрібно забезпечити прозорість і обґрунтованість кожного елемента тендерної документації.
Забезпечення добросовісної конкуренції у сфері публічних закупівель не може сприйматися як формальність чи технічна вимога. І бізнес, і замовники повинні пам’ятати: прозорі правила гри та чесна конкуренція – це не обтяження, а довгострокова інвестиція в довіру, репутацію та стабільність країни.
