укр eng рус

Content on this page requires a newer version of Adobe Flash Player.

Get Adobe Flash player

Останні новини
Відгуки
Chambers Europe

«Нещодавно фірма провела консультування з низки фармацевтичних справ. Багато хто погоджується, що ця команда «рухається в правильному напрямку, особливо вражає її робота у фармацевтичній галузі».

 

Рішення арбітражного суду у справі компанії «КТ Азія» проти Казахстану – чи варто побоюватись власникам офшорних корпоративних груп?

02.12.2013

Джерело: арбітражний блог МЮФ «Клувер Вольтерс»
Автор: Дмитро Шемелін, юрист ЮФ «Ілляшев та Партнери»

В так званому тесті (інакше – алгоритмі) Саліні, що застосовується в міжнародному арбітражі у спорах, що стосуються іноземних інвестицій для визначення того, чи можна віднести діяльність позивача до інвестиційної, одним з обов’язкових критеріїв є факт капіталовкладення. Цей критерій нерідко випускається з уваги як коментаторами, так та арбітражними судами. Причиною цього, імовірно, є відсутність чіткого визначення та можливість визначити відповідність цьому критерію скоріше інтуїтивно, ніж доказово. Тим не менш, недавнє рішення арбітражного суду в спорі між голландською компанією «КТ Азія Інвестмент Груп Б.В.» та Республікою Казахстан показує, що невідповідність зазначеному критерію може поставити хрест на позові офшорної компанії, яка використовувався для приховування особистості її бенефіціарного власника.

Загальновизнано, що невід’ємною ознакою інвестиції (у значенні статті 25 Конвенції про врегулювання інвестиційних спорів між державами та фізичними або юридичними особами інших держав (надалі «Конвенція»)) слід вважати вкладення капіталу в тій чи іншій формі. Як пояснює Захарій Дуглас у своїй книзі «Міжнародне правове регулювання інвестиційних спорів» (пункт 273), інвестор, що вклав капітал в економіку держави – одержувача інвестицій, може розраховувати на зустрічний крок (quid pro quo) у вигляді введення такою державою особливого режиму захисту його активів та згоди такої держави на участь в інвестиційному арбітражі. Уявлення про сучасне розуміння інвестиції як вкладення ресурсів дає, наприклад, рішення арбітражного суду у справі «Дойче Банку» проти Шрі-Ланки (пункти 298-300).

Навпаки, типове визначення інвестиції, наведене в двосторонній інвестиційній угоді, містить лише вимогу про те, що інвестований капітал «повинен належати інвестору та контролюватися ним». В своєму рішенні у спорі між компанією «Малікорп Лімітед» та Єгиптом (пункт 110) Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів (МЦВІС) зробив спробу пов’язати визначення, що міститься в інвестиційній угоді, з положеннями Конвенції, відмітивши, що «вимоги про наявність капіталовкладення та про те, що інвестований капітал повинен належати інвестору та контролюватись ним, насправді є взаємодоповнюючими. Це означає, що активи інвестора потрапляють під захист держави – одержувача інвестицій лише в тому випадку, якщо вони формуються не за рахунок вкладень, а вкладення не підлягають захисту, якщо вони фактично не використовуються для виробництва активів».

Тим не менш, той факт, що у даний час активи належать інвестору та контролюються ним, зовсім не означає, що вони були вкладені ним раніше. Уявімо, що інвестор з Чилі придбав акції болівійського підприємства (між Болівією та Чилі існує двостороння інвестиційна угода). Як правило, після придбання акції переходять у власність та під контроль набувача – тут питань не виникає. А от щодо того, чи мало місце капіталовкладення, є цілий ряд можливих варіантів.

Якщо акції були придбані безпосередньо у болівійського емітента, то перед нами класичний випадок капіталовкладення в економіку Болівії. Якщо ті ж акції були придбані в акціонера – резидента Болівії, то їх вартість, сплачена інвестором, є капіталовкладенням, але не підлягає державному захисту, оскільки у інвестора відсутнє право власності на нього. Якщо ж акції були придбані в акціонера – резидента Панами, то кошти підуть з Болівії, а значить, угода взагалі не буде вважатися капіталовкладенням в її економіку. Ситуація може бути ще більш складною: що, якщо акції були придбані у болівійського акціонера, проте оплату було здійснено на рахунок в Панамі? Природно, що в більшості подібних випадків Болівія не отримує жодного зустрічного задоволення за свої зобов’язання за двосторонньою інвестиційною угодою.

Одна з описаних ситуацій мала місце в спорі між чилійської компанією «Кіборакс» та Болівією, в якому компанія «Кіборакс» заявляла, що її акції в компанії «Нон-Металлік Мінералз С.А.» («НММ») є інвестиціями. Однак оплата за акції (принаймні, частково) була здійснена резиденту Канади (див. пункт 159 рішення арбітражного суду у цій справі), тому очевидно, що капіталовкладення в економіку Болівії не відбулося.

Арбітражний суд зробив висновок, що, оскільки «предмет платежу та об’єкт угоди (гірничодобувна концесія) перебували на території Болівії», платіж задовольняє вимогу про наявність капіталовкладення (див. пункт 159 рішення). Тим не менше, суд відмовив у визнанні юрисдикції іншому позивачеві у цій самій справі – Аллану Фоску, який придбав акції в капіталі «НММ», але не оплатив їх (див. пункт 233 рішення).

Компанія «Кіборакс» просила суд розглядати оплату на закордонний рахунок як капіталовкладення, здійснене на території Болівії, оскільки країною призначення інвестицій була саме Болівія.

З цією ж проблемою арбітражний суд зіткнувся і в спорі між компанією «КТ Азія» та Казахстаном.

Громадянин Казахстану М. Аблязов, діючи через ряд іноземних посередників, неофіційно володів до 76% акцій в капіталі в АТ «БТА Банк» (Казахстан) та контролював їх. Органам Казахстану не було відомо, якою часткою участі в банку він насправді володіє, а всі акціонери, які фактично перебували під його контролем, нібито діяли незалежно.

В якості позивача виступала холдингова компанія-оболонка”, яка володіла частиною належних М. Аблязову акцій «БТА Банку» до їх подальшого придбання іншими інвесторами (див. пункт 19 рішення арбітражного суду у справі компанії «КТ Азія» проти Казахстану). У 2007 році позивач набув частку участі в капіталі «БТА Банку» у розмірі 9,96% у компаній «Торланд» та «Рефген», бенефіціарним власником яких також був М. Аблязов.

Оплату акцій здійснено не було. Замість цього позивач взяв у компаній «Торланд» та «Рефген» позику з погашенням з виручки від реалізації. Оскільки позивач нічого не реалізував, позика залишилася невиплаченою, а компанії «Торланд» та «Рефген» згодом були ліквідовані за рішенням М. Аблязова.

Коли в 2009 році у результаті націоналізації уряд Казахстану позбавив акціонерів контролю над «БТА Банком», позивач звернувся до МЦВІС.

Очевидно, що оскільки позивач так і не оплатив набуті ним акції, ані про пряме, ні про непряме (як у випадку компанії «Кіборакс») капіталовкладення в економіку Казахстану не йшлося. Таким чином, незважаючи на те, що інвестований капітал належав інвестору та контролювався ним відповідно до положень двосторонньої інвестиційної угоди, арбітражний суд, як і у випадку з А. Фоском, повинен був відмовити позивачеві у розгляді спору на підставі того, що позов не підпадає під юрисдикцію суду.

Тим не менш, позивач заявив, що оскільки придбання акцій компанією «КТ Азія» відбувалося в рамках реструктуризації в групі компаній, контрольованих М. Аблязовим, неоплата акцій була нормальним явищем та не є підставою для відмови у юрисдикції. По суті, таким чином позивач визнав свій безпосередній зв’язок з особою, яка здійснила первинне вкладення при придбанні акцій «БТА Банку». За логікою, той факт, що позивач і особа, яка здійснила первинне вкладення, належать до тієї самої групи компаній, звільняє позивача від необхідності здійснювати вкладення самостійно. Крім того, це виділило б справу позивача серед інших, у яких суто номінальна оплата за інвестиції ставила під сумнів наявність капіталовкладення (див., наприклад, рішення у спорах Саби Факеса проти Туреччини, компанії «Фенікс Екшн Лтд.» проти Чехії та компанії «Каратюбе Інтернешнл Ойл Компані» проти Казахстану).

Арбітражний суд тимчасово визнав, що в разі передачі інвестиції від однієї компанії групи іншій необхідність у новому вкладенні відсутня. Таким чином, постало питання про факт існування такої групи компаній для цілей визначення юрисдикції суду (див. пункт 194 рішення у справі «КТ Азія»). І ось тут аргументація суду стала дещо туманною.

У пункті 195 рішення арбітражний суд дав загальне визначення групи компаній для цілей визначення юрисдикції. Суд заявив, що група компаній – «це дві або більше компанії, що перебувають у власності або під контролем однієї і тієї ж особи», які в цілому діють як один суб’єкт господарювання та об’єднані спільною метою, стратегією та керівництвом».

На перший погляд може здатися, що група підприємств, контрольована М. Аблязовим, в яку входить і позивач, під це визначення підходить. По-перше, незважаючи на повну відсутність акціонерів, які б формально пов’язували усі компанії групи, не викликав сумнівів той факт, що фактично всі вони контролюються М. Аблязовим. По-друге, суд встановив, що М. Аблязов розглядає активи групи «як своє особисте майно» (див. пункт 205 рішення), тому єдність компаній підтверджується не лише спільним контролем, але й спільними господарськими інтересами.

Тим не менш, фатальною проблемою такого підходу було те, що група компаній М. Аблязова була створена саме для того, щоб приховати єдність компаній як в плані контролю, так і в плані господарських інтересів. Раніше М. Аблязов неодноразово заявляв, що акціонери «БТА Банку» (які насправді входили до цієї «групи») йому не підконтрольні. Офіційного підтвердження єдності групи не було і в податковій та фінансовій звітності компаній. І оскільки про склад групи стало відомо лише в ході арбітражного розгляду, здається трохи нелогічним, що М. Аблязов зміг прикритися існуванням групи компаній, яке до цього неодноразово заперечував.

Суд не став застосовувати процесуальне відведення, але мав на це повне право: пославшись на офіційні заяви М. Аблязова на адресу органів Казахстану та іноземних кредиторів «БТА Банку» про відсутність єдиної корпоративної структури, суд міг би заборонити йому стверджувати протилежне.

Правові наслідки справи компанії «КТ Азія» проти Казахстану:

– по-перше, рішення арбітражного суду заново формулює вимогу про наявність капіталовкладення в тесті Саліні. Капіталовкладення може бути прямим або непрямим (як у справі компанії «Кіборакс»), але лише номінальне вкладення або повна його відсутність можуть стати причиною для відмови в прийнятті позову до розгляду;

– по-друге, у разі передачі інвестиції від однієї компанії групи інший допускається відсутність необхідності в новому капіталовкладенні, оскільки новий власник може посилатися на вкладення, здійснене раніше підприємством-співгрупником. У цьому розумінні група компаній, або корпоративна група, являє собою низку компаній, що перебувають у власності або під контролем однієї особи, які в цілому діють як один суб’єкт господарювання та об’єднані спільною метою, стратегією та керівництвом;

– по-третє, факт існування групи компаній повинен бути очевидним до моменту виникнення спору. Якщо власник групи використовує свої корпоративні структури для того, щоб приховати факт володіння інвестицією, або взагалі заперечує її існування, то він не може посилатися на існування такої групи в цілях попереднього абзацу.

 
© 2017 Ілляшев та Партнери / Мобільна версія