укр eng рус est

Публікації

Останні новини
Відгуки
Chambers Europe

«Нещодавно фірма провела консультування з низки фармацевтичних справ. Багато хто погоджується, що ця команда «рухається в правильному напрямку, особливо вражає її робота у фармацевтичній галузі».

 

Воїни ради директорів

12.02.2015

Олександр Виговський, доктор юридичних наук, адвокат, ЮФ «Ілляшев та Партнери»
Джерело: «Юридична практика»

Реформа корпоративного управління передбачає суттєве розширення повноважень наглядової ради в управлінні банком

Ефективність корпоративного управління комерційними банками є одним з найважливіших умов стабільного функціонування як окремих банківських установ, так і банківської системи в цілому. Подолання нинішніх кризових явищ у банківському секторі залежить не стільки від чергових кредитів рефінансування Національного банку України (НБУ) для підтримки ліквідності українських банків, скільки від формування в банках такої системи корпоративного управління і внутрішнього контролю, при якій ризик зловживань з боку менеджменту банку буде мінімальним. Реформування законодавства в цій сфері має здійснюватися з урахуванням передової зарубіжної практики, узагальненої в таких документах, як Принципи корпоративного управління ОЕСР 2004 року, рекомендації Базельського комітету з банківського нагляду «Удосконалення корпоративного управління в кредитних організаціях» 1999 року, рекомендації Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) «Корпоративне управління в банках Євразії» 2008 року і ін.

У 2014 році були внесені істотні зміни до Закону України «Про банки і банківську діяльність» від 7 грудня 2000 року, які набувають чинності 10 січня 2015 року. Зазначені нововведення стосуються безпосередньо системи корпоративного управління комерційних банків – порядку формування органів управління, їх компетенції, вимог до керівного складу банків, здійснення внутрішнього аудиту банку та управління ризиками. На думку авторів відповідного законопроекту, яким були внесені дані зміни, його розробка обумовлена необхідністю приведення банківського законодавства у відповідність до Закону України «Про акціонерні товариства» та необхідністю створення дієвого механізму розподілу повноважень між органами управління і контролю банків з урахуванням міжнародної практики корпоративного управління.

Визначити статус

У контексті даної реформи корпоративного управління комерційних банків були істотно розширені повноваження і підвищена роль наглядової ради в управлінні банком. Згідно з новими принципами формування ради банку до його складу повинні обиратися не тільки учасники банку (їх представники), як це передбачено в чинній редакції частини 1 статті 39 Закону України «Про банки і банківську діяльність», а й так звані «незалежні члени», причому останніх повинно бути не менше чверті від загальної кількості членів ради. Такі вимоги відповідають світовій практиці корпоративного управління (причому не тільки банків, але й інших компаній), де поширена дворівнева модель наглядової ради, для якої є обов’язковою наявність членів, не пов’язаних якими-небудь інтересами з даною компанією, її менеджментом або акціонерами.

Статус незалежного члена наглядової ради повинен визначатися тільки в прив’язці до конкретного банку і може змінюватися в залежності від тих чи інших подій. Крім якостей, яким повинні відповідати всі члени спостережної ради (зокрема, наявність бездоганної ділової репутації), незалежні члени повинні володіти презюмованою самостійністю у прийнятті рішень і бути гранично об’єктивними при оцінці поточної ситуації.

Визначення поняття «незалежний директор» («незалежний член наглядової ради») має першорядне значення для законодавчої моделі корпоративного управління в банківському секторі. Як зазначається в Додатку до Рекомендацій ОЕСР «Корпоративне управління в банках Євразії» 2008 року (Рекомендації ОЕСР 2008 року), розпливчасте визначення навряд чи сприятиме ефективній роботі ради директорів, а надто жорстке визначення, відірване від реальності, утруднить підбір відповідних кандидатів. У практиці зарубіжних країн спостерігається два основних підходи до формулювання такого поняття: через визначення переліку «негативних критеріїв» (тобто тих якостей, наявність яких свідчить про неможливість виконання особою функцій незалежного директора) або через визначення переліку «позитивних критеріїв», яким повинен відповідати кандидат в незалежні директори. Перший підхід є більш поширеним, і саме він ліг в основу концепції незалежного члена ради банку в українському законодавстві.

Аналіз частини 4 статті 39 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у новій редакції дозволяє встановити наступні «негативні» критерії незалежності члена ради: їм не може вважатися асоційована особа члена правління банку, представник родинних чи афілійованих осіб банку, акціонер банку або його представник. Даний перелік критеріїв набагато вужче тих обмежень, яким повинен відповідати незалежний директор, наприклад, згідно з Додатком до Рекомендацій ОЕСР 2008 року, де зазначається, зокрема, що незалежний директор не повинен бути членом виконавчого керівництва (включаючи правління) або співробітником банку, не повинен отримувати ніякої додаткової винагороди, не повинен мати істотних ділових зв’язків з банком або з будь-якою з афілійованих компаній банку та інше.

Навіть з урахуванням того, що наведені у Додатку до Рекомендацій ОЕСР 2008 критерії пропонується використовувати лише в якості відправної точки при розробці відповідних визначень у законодавствах, є очевидним, що положення частини 4 статті 39 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у новій редакції є недопрацьованим і потребує удосконалення. Зокрема, на наш погляд, необхідно закріпити на законодавчому рівні поняття «істотних ділових зв’язків» з банком або його афілійованими особами як додатковий критерій незалежності члена ради банку. Крім того, введене в текст Закону поняття «конфлікт інтересів» слід також використовувати як додатковий критерій неможливості обрання особи незалежним членом ради банку.

Передбачити порядок

Нова редакція статті 39 Закону України «Про банки і банківську діяльність», на жаль, не передбачає гарантій впливу незалежних членів на процес прийняття рішень. Зокрема, законодавцем не була сформульована вимога про те, що рішення на засіданні ради банку буде вважатися прийнятим, якщо за нього проголосує більшість незалежних членів. Також в законі не передбачається право вирішального голосу для незалежного члена ради у разі поділу голосів при прийнятті рішень. Крім того, законодавець залишив без уваги ситуацію фактичної втрати незалежним членом ради банку такого статусу внаслідок виникнення обставин, що виключають його незалежність. Зокрема, Закон в новій редакції не покладає на такого члена обов’язку щодо повідомлення керівництва банку та його акціонерів про втрату своєї незалежності та/або обов’язку по добровільному складанню повноважень члена наглядової ради.

У цьому зв’язку варто звернути увагу і на такий важливий момент. Зміни, що були внесені до Закону України «Про банки і банківську діяльність», не торкнулися процедури обрання і переобрання членів ради банку. Отже, щодо обрання незалежних членів ради банку будуть як і раніше застосовуватися норми Закону України «Про акціонерні товариства» від 17 вересня 2008 року. Так, існуючий порядок висування кандидатів до органів управління акціонерного товариства передбачає можливість акціонерів вносити пропозиції щодо нових кандидатів.

На наш погляд, слід передбачити спеціальний порядок формування переліку кандидатур в незалежні члени ради банку, бо, якщо такий член ради висувається акціонером, про яку його незалежності може йти мова? Крім того, слід внести зміни і до переліку інформації, що повинна відображатися у бюлетені для кумулятивного голосування в разі обрання незалежних членів ради, зокрема, доповнивши такий бюлетень питаннями відповідності кандидата критеріям незалежності.

Відповідно до частини 3 статті 53 цього Закону, обрання членів наглядової ради публічного акціонерного товариства здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування. Ця норма поширюється і на банки, що існують в основному у формі публічних акціонерних товариств. Відповідно до частини 2 статті 57 Закону України «Про акціонерні товариства» у разі, якщо обрання членів наглядової ради здійснювалося шляхом кумулятивного голосування, рішення загальних зборів про дострокове припинення повноважень може прийматися тільки стосовно всіх членів наглядової ради.

Доповнити повноваження

Таким чином, гіпотетично можлива ситуація, коли особа, що була обрана незалежним членом ради банку, втрачає такий статус, і загальні збори акціонерів повинні припинити його повноваження і обрати нового незалежного члена з метою виконання припису частини 3 статті 39 Закону України «Про банки і банківську діяльність» в новій редакції про мінімальну кількість незалежних членів. Проте зробити це буде можливо тільки переобравши весь склад наглядової ради, що не є раціональним. На наш погляд, статтю 39 цього Закону слід доповнити спеціальними нормами щодо порядку припинення повноважень незалежних членів ради банку для недопущення зазначеної ситуації.

Встановлення на законодавчому рівні мінімальної кількості членів ради банку в цілому слід визнати позитивним кроком (з урахуванням фактичної нечисленності нинішніх рад багатьох банків), однак п’ять членів, на наш погляд, є все ж недостатньою кількістю для ефективної роботи даного органу. Якщо при цьому врахувати, що рада банку не менше ніж на одну чверть повинен складатися з незалежних членів (частина 3 статті 39 Закону України «Про банки і банківську діяльність» у новій редакції), виходить, що до складу ради банку, який був сформований в зазначеному мінімальній кількості, досить ввести тільки одного незалежного члена. При відсутності будь-яких додаткових повноважень (можливостей) ефективність участі такого незалежного члена в роботі ради банку буде не дуже високою; максимум, що він зможе зробити – це озвучити на засіданні ради точку зору, відмінну від думки більшості членів ради (навіть про можливість вимагати занесення до протоколу засідання ради банку особливої думки незалежного члена Закон не згадує), але на підсумок голосування з питання порядку денного це навряд чи вплине.

Завершуючи короткий огляд новел банківського законодавства в сфері корпоративного управління, слід зазначити, що проведена реформа спрямована на підвищення об’єктивності та прозорості в процесі прийняття рішень всередині банку, вона повинна зробити ефективнішою систему корпоративного управління і внутрішнього контролю банку, сприятиме подальшій адаптації українського законодавства до банківського права і практики Європейського Союзу. Разом з тим, дані нововведення потребують подальшого доопрацювання з урахуванням реальностей банківської практики на Україну.

 
© 2019 Ілляшев та Партнери / Мобільна версія