Дата публикации: 14 февраля 2025
Владимир Адонин, адвокат
Источник: «Бизнес.Цензор»
24 января в Верховной Раде был зарегистрирован проект Закона №12439 о внесении изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины относительно усовершенствования гарантий защиты субъектов хозяйствования при осуществлении уголовного производства. Одним из обоснований необходимости принятия данного закона является внедрение дополнительных гарантий для защиты субъектов хозяйствования. Предложенные изменения являются значительным шагом в этом направлении и не только.
К сожалению, этот законопроект больше ориентирован на создание предохранителей и ограничений для правоохранителей уже после того, как бизнес попадет в «орбиту» уголовного производства и к нему будут применяться меры обеспечения.
Более перспективным для предупреждения указанных рисков именно в плоскости закупок выглядит проект другого закона, почему-то забытый в коридорах Верховной Рады. Речь идет о проекте №11276 от 20 мая 2024 года по внедрению мер, направленных на уменьшение неправомерного давления на бизнес в Украине в рамках уголовного производства.
В этом законопроекте предложено внести изменения, в частности, в ст. 88 УПК Украины о недопустимости доказательств и сведений, касающихся личности подозреваемого, обвиняемого. Возникает вопрос, каким образом изменения в подходе к недопустимости доказательств имеют отношение к рискам для бизнеса, а точнее – к их предупреждению.
Процитируем изменение, предложенное авторами для дополнения ст. 88 УК Украины:
«Вопрос несоответствия критерию «наиболее экономически выгодного предложения» цены тендерного предложения/предложения, указанного в договоре о закупке, которое определено по результатам соблюденной процедуры закупки/упрощенной закупки, осуществленной в соответствии с требованиями действующего законодательства, не может быть основанием для признания доказательств допустимыми для установления материального ущерба (убытков) в рамках привлечения к уголовной ответственности за уголовное преступление, предусмотренное статьей 185 Уголовного кодекса Украины».
Как эта правка могла бы оказать положительное влияние на риски не только для бизнеса, но и для должностных лиц-заказчиков услуг?
Уверен, что юридические лица, принимающие участие в государственных закупках последние три года, точно поняли, о чем идет речь, особенно те, кто являются фигурантами уголовных производств в отношении должностных лиц государственного сектора экономики.
За последние годы открыто немало уголовных производств, связанных с закупками товаров по завышенным ценам. По некоторым из этих производств уже вынесены обвинительные приговоры, но есть и оправдательные. Такого рода уголовные производства открываются обычно по двум статьям Уголовного кодекса, а именно по ст. 191 (присвоение, растрата имущества или завладение им путем злоупотребления служебным положением) и ст. 364 (злоупотребление властью или служебным положением). В производстве также могут быть производные статьи, такие как: служебный подлог, подделка документов, легализация (отмывание) имущества, полученного преступным путем.
Суть таких уголовных производств сводится к одному – ответственными за закупку должностными лицами было принято решение о закупке товаров по завышенным ценам.
Процедура проведения отбора и определения победителя закупок и критерии такого отбора у разных учреждений-заказчиках товаров отличаются. Каждая отрасль имеет профильные постановления Кабинета Министров, невыполнение которых и определяет в конечном счете суть уголовного правонарушения. При этом, по нашему убеждению, большинство таких уголовных производств должно квалифицироваться по ст. 367 УК Украины – служебная халатность.
Однако ненадлежащее исполнение служебных обязанностей в сочетании с многомиллионными, а иногда – с миллиардными контрактами, создает для следственных органов возможность поймать «большую рыбу», поскольку сами по себе государственные служащие не являются конечной целью. Выгодоприобретателем таких контрактов выступает бизнес, для него такие дела – это перспектива ареста активов, содержание под стражей руководителей с заоблачными залогами и главный тренд военного времени – соглашения о признании виновности со следствием с многомиллионными выплатами.
Наряду с этим есть нормативные акты, нарушение которых, по мнению следственных органов, составляет основу такого рода уголовных производств. Для конкретики рассмотрим такие нарушения на примере оборонных закупок.
В соответствии со ст. 4 Закона Украины «О публичных закупках», планирование закупок осуществляется на основании имеющейся потребности в закупке товаров, работ и услуг. Запланированные закупки включаются в годовой план закупок. Этот закон определяет и принципы закупок. В условиях военного положения, согласно постановлению КМУ №169 от 28 февраля 2022 года, государственные заказчики в сфере обороны могли осуществлять публичные и оборонные закупки без применения стандартных процедур для удовлетворения насущных потребностей функционирования государства.
Но, несмотря на упрощение закупочных процедур, постановление №169 указывало на обязанность государственных заказчиков в сфере обороны придерживаться следующих принципов осуществления оборонных закупок:
- своевременность и соответствие принятым решениям по защите национальных интересов Украины, обеспечение потребностей безопасности и обороны;
- эффективность использования денежных средств.
Эти изменения позволяли значительно ускорить закупочные процедуры, что было критически важным для эффективного обеспечения государственных потребностей.
Учитывая, что постановление №169 устанавливало именно особенности осуществления публичных и оборонных закупок в условиях военного положения, Закон «Об оборонных закупках» продолжал действовать в части, которая ему не противоречила.
В Законе «Об оборонных закупках» были определены критерии оценки предложений участников закупок, а именно: цена; цена вместе с другими критериями – используется для сложных или специализированных закупок, где цена имеет удельный вес не менее 60%; дополнительные критерии (условия оплаты, срок выполнения, уровень обеспечения жизненного цикла (гарантии, сервисное обслуживание), локализация производства (не менее 25%); стоимость жизненного цикла.
Дополнительно можно применять такие критерии оценки, как: уровень эксплуатационных расходов; результаты испытаний или факт принятия на вооружение; наличие сертифицированной системы менеджмента качества; наличие сертификации по стандартам НАТО (AQAP); качество выполнения ранее заключенных аналогичных договоров; план качества; коэффициент эффективности; график поставки (с указанием рисков).
Эти критерии применяются государственным заказчиком в сфере обороны для определения победителей поэтапных переговоров, торгов с ограниченным участием, упрощенных торгов.
Наиболее экономически выгодным предложением является предложение участника закупки, отвечающее всем критериям и условиям, определенным в документации, и признано наилучшим по результатам оценки предложений в соответствии с указанными критериями.
Учитывая перечисленное, цена не является единственным критерием, на основании которого заказчик должен выбирать победителя закупки. Если учитывать еще и принципы закупки, которых должен придерживаться государственный заказчик в сфере обороны, то своевременность и соответствие принятым решением по защите национальных интересов Украины, обеспечение потребностей безопасности и обороны – стоит на первом месте, а эффективность использования средств стоит на втором.
Таким образом, точно не менее важными, чем цена, являются такие критерии оценки как:
- наличие сертификации относительно подтверждения качества товаров;
- эксплуатационные качества;
- график поставки.
Кроме того, заказчикам и участникам закупок следует помнить, что в случае получения достоверной информации о несоответствии победителя процедуры закупки требованиям квалификационных критериев, основаниям или факту указания в тендерном предложении любой недостоверной информации, которая является существенной при определении результатов процедуры закупки, заказчик отклоняет тендерное предложение такого участника.
Также предложения участников могут быть отклонены в соответствии с требованиями, предусмотренным Постановлением КМУ от 12 октября 2022 года №1178. Например, в соответствии с п. 41 Особенностей закупок Заказчик отклоняет тендерное предложение с указанием аргументации в электронной системе закупок в случае, когда участник процедуры закупки, в частности, указал в тендерном предложении недостоверную информацию, которая является существенной для определения результатов открытых торгов, обнаруженная заказчиком согласно ст. 29 Закона «О публичных закупках» – заказчик имеет право обратиться за подтверждением информации, предоставленной участником, в органы государственной власти, предприятия, учреждения, организации в соответствии с их компетенцией.
Поэтому бизнес сообществу и государственному сектору следует придерживаться следующих советов:
- привлечение юридических консультантов перед началом закупочной процедуры;
- формирование четких запросов со всеми критериями для потенциальных участников;
- отправка запросов как можно большему количеству потенциальных участников (в том числе государственным);
- надлежащее ведение документооборота с минимальным использованием мессенджеров;
- соблюдение принципа равенства для всех участников;
- избежание проведения неформальных встреч;
- составление протоколов по результатам рассмотрения коммерческих предложений на всех этапах с обязательным указанием оснований отклонения тех или иных предложений;
- формирование бизнесом коммерческих предложений с учетом всех критериев закупок, а в случае изменения таких предложений – указание в них оснований для изменения с последующей фиксацией их отправки, получение и рассмотрение соответствующей комиссией.
Их соблюдение и привлечение юридических консультантов может предотвратить как бизнес, так и должностных лиц государственного сектора от рисков попасть в паутину мышления обвинительного наклона.
И в заключение следует помнить, что на этапе начала инициирования процедуры закупок кто-то из ее инициаторов или ее участников уже может быть конфиденциальным сотрудником органов следствия и своими действиями/намеками может совершать действия провокационного характера.
