Тотальное обжалование

Александр Фефелов, адвокат, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права

Источник: «Зеркало недели»

Публичные закупки являются выгодными бизнес-операциями между поставщиками и бюджетными учреждениями, и каждый потенциальный поставщик делает все возможное, чтобы победить. Иногда способы победы не вполне легитимны, и то, что в идеале должно быть выгодным для государства или громады, в действительности окажется полезным только для определенных лиц.

Модель проведения тендера вроде бы проста: объявление, предложения, победитель. Каким образом такая простая операция может иметь «нюансы»? Ответ: в жалобах и решениях Постоянно действующей административной коллегии Антимонопольного комитета Украины по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок (далее — Админколлегия).

С каждым годом количество жалоб, поданных в Админколлегию, значительно увеличивается: в 2018 году поступило 7786 жалоб (на 37% больше, чем за 2017 год), а в 2019-м — 11 147. Аналогичная тенденция к росту сохранилась и в первой половине этого года. При таких нагрузках АМКУ был вынужден организовать работу двумя составами Админколлегии одновременно, поскольку система обжалований оказалась под угрозой полной остановки.

Система дает сбой

Предусмотренный законом порядок обжалования фактически позволял недобросовестным участникам блокировать и затягивать закупки разными и, в принципе, легитимными способами.

Заказчики закупок создавали искусственные проблемы для участников тендеров, чаще — для «нежелательных». В практике юридической фирмы «Ильяшев и Партнеры» были случаи, когда заказчики предъявляли требования, которые мог выполнить только один потенциальный участник, или включали в тендерную документацию неважные с точки зрения эффективности закупки требования, которые одновременно могли оказать существенное влияние на возможность потенциальных участников предоставить тот или иной товар по привлекательной цене и в надлежащие сроки. Например, заказчик требовал у участника подать копии паспортов его сотрудников, и отсутствие копий всех страниц паспорта давало основания заказчику отклонить предложение такого участника. Другой случай: заказчик требовал у участника предоставить гарантию с электронно-цифровой подписью (ЭЦП) банка и, даже не проверив наличие такой подписи, не допустил его к аукциону. Еще хуже, когда и у Админколлегии не было возможности или желания проверить наличие ЭЦП, чем подтвердила отклонение участника. Остается непонятным, почему настолько важна форма гарантии, и почему в наше цифровое время так трудно надлежащим образом проверить ее содержание и форму?

Не уменьшился общий объем нарушений и со стороны участников торгов. Во многих случаях в тендерах принимают участие близкие, часто даже формально связанные лица. Интересно, что, несмотря на массу общеизвестных дел, открытых по признакам сговоров на торгах, их количество не снижается. Не единичны случаи, когда сами участники никак не маскировали свою связанность и подавали документы с тех же ІР-адресов, допускали одинаковые ошибки в тендерных предложениях, показывали тех же физических лиц среди руководства или учредителей производителей подобного товара. Понять такую дерзость тяжело, ведь санкции за сговор на торгах не просто значительные (применяются крупные штрафы), еще и таких участников сговоров лишают возможности принимать участие в публичных закупках на протяжении последующих трех лет.

Даже после полного внедрения системы ProZorro, когда каждый желающий (в том числе и правоохранительные органы и АМКУ) может проверить документы и процедуру закупки, сделать соответствующие выводы, количество нарушений не уменьшается, число обжалований только растет, то есть система дает сбой. Увеличение числа дел в этом направлении не могло не вызвать обеспокоенности.

Курс на европеизацию

Проблемы в системе закупок и при обжаловании решений в этой сфере (в том числе и институциональные) пытаются решать путем внесения изменений в соответствующее законодательство, что предусмотрено и обязательствами Украины в Соглашении об ассоциации с ЕС.

Статья 153 Соглашения предусматривает, что наша страна должна обеспечить постепенное приведение существующего и будущего законодательства в сфере государственных (публичных) закупок в соответствие с acquis ЕС в этой сфере. В рамках выполнения «дорожной карты» по адаптации национального законодательства в конце апреля этого года вступила в силу новая редакция Закона «О публичных закупках». Остановимся на некоторых нововведениях этого закона.

Для усовершенствования системы закупок согласно европейским стандартам были внедрены следующие новые элементы системы: аномально низкая цена тендерного предложения, электронный каталог, техническая спецификация к предмету закупки, упрощенная закупка, предложение упрощенной закупки, победитель упрощенной закупки, что однозначно можно назвать положительными изменениями.

Но по «аномально низкому тендерному предложению» пока непонятно, как именно будет работать механизм противодействия ценовому демпингу путем обеспечения права заказчика отклонять такое предложение. Легко можно предположить, что оценивание тендерными комитетами заказчиков обоснованности «аномальности» цены во многих случаях будет субъективным, что, опять-таки, приведет к обжалованиям.

Заказчик для определения наиболее экономически выгодного тендерного предложения, кроме цены, сможет предусмотреть такой критерий, как «стоимость жизненного цикла», то есть совокупность стоимости предмета закупки или его части и других затрат, которые будет нести непосредственно заказчик при использовании, обслуживании и прекращении использования предмета закупки, а все его составляющие не должны содержать требований, ограничивающих конкуренцию и приводящих к дискриминации участников.

Абсолютным нововведением закона о публичных закупках стало понятие «упрощенная закупка», то есть процедура приобретения заказчиком предмета закупки, стоимость которого равняется или превышает 50 тыс. грн и меньше стоимости в зависимости от категории заказчика:

— предмета/товара (товаров), услуги (услуг) — 200 тыс. грн и 1 млн грн;

— работ — 1,5 млн грн и 5 млн грн.

Частью 2 статьи 14 закона определено, что упрощенная закупка будет состоять из довольно понятных последовательных этапов, не требующих слишком сложных действий для участия. Количество закупок, ожидаемая стоимость которых находится между указанными значениями, составляет сейчас до 85% от их общего количества. Вследствие этого обстоятельства проведение таких закупок через систему ProZorro — абсолютно необходимая вещь, и это позволяет обеспечить контроль над расходованием огромных бюджетных средств.

Далее. К перечню конкурентных процедур, по которым проводятся закупки, был добавлен такой вид, как торги с ограниченным участием, применяемый при необходимости предварительно проверить квалификацию участников путем осуществления квалификационного отбора и в случае проведения так называемых евроторгов (где предусмотрена преквалификация участников). Заказчики будут использовать эту процедуру, если для них важно быть полностью уверенными в состоятельност участника выполнить договор и обеспечить надлежащее качество предмета поставки. На первом этапе торгов будет проходить квалификационный отбор участников, соответственно, здесь можно ожидать роста количества обжалований по причинам возможного субъективизма при его проведении.

Среди положительных нововведений следует отметить предусмотренную сейчас возможность участника процедуры закупки исправить несоответствия в информации и/или документах, поданных им в его тендерном предложении и выявленных заказчиком после раскрытия тендерных предложений. Такое исправление должно проходить путем загрузки через электронную систему закупок уточненных или новых документов на протяжении 24 часов с момента размещения заказчиком сообщения с требованием устранить несоответствия.

С целью уменьшения возможностей для тендерного троллинга новая редакция закона о публичных закупках предусматривает дифференцированный размер платы за подачу жалобы, определенный постановлением КМУ №292 от 22 апреля 2020 года. Можно ли надеяться, что увеличение платы остановит некоторых недобросовестных жалобщиков? В некоторой степени это может остановить небольшие компании или ФЛП, но на крупных игроков на этом поле увеличение платы за подачу жалоб вряд ли окажет существенное влияние.

Перемены к лучшему

Теперь жалобы, которые внесены в реестр и относительно которых сформированы регистрационные карточки, не смогут быть отозваны недобросовестными жалобщиками. Будет меньшей возможность маневра для грязных игр. Также и заказчики не смогут отменять тендеры после подачи участником жалобы в АМКУ, то есть не удастся путем отмены закупки отстранить «нежелательного» участника.

Перечисленные изменения в процедуру обжалования должны наконец уменьшить коррупционную составляющую в сфере публичных закупок, а также существенно снизить нагрузку на Админколлегию и департамент АМКУ, который фактически обрабатывает жалобы и готовит для нее предложения. Это действительно может помочь надлежащим образом разбираться с реально серьезными нарушениями. В свою очередь, можно ожидать и уменьшения числа случаев злоупотреблений недобросовестными жалобщиками своими правами на обжалование для искусственного затягивания процедур.