Дата публикации: 5 октября 2018
Александр Фефелов, адвокат, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права
Источник: «Юридическая практика»
«Добросовестность субъекта хозяйствования в стремлении придерживаться правил конкуренции может и должна стимулироваться и поощряться государством»
Вопрос внедрения в украинских компаниях внутренней системы соблюдения и предупреждения нарушений законодательства о защите экономической конкуренции (т.н. программ антимонопольного комплаенса) стоит на повестке для практически каждого крупного предприятия. Значение программ антимонопольного комплаенса возросло связи с резко активизировавшимся развитием нормативного регулирования и правоприменительной практики в сфере защиты конкуренции. Это связано, в том числе, и с появлением новых подотраслей конкурентного права и определением новых полномочий ведомства, в таких направлениях, как, например, регулирование в сфере государственной помощи и наделение АМКУ соответствующими функциями. Кроме того, на актуальность внедрения программ антимонопольного комплаенса в значительной мере повлияло и ужесточение санкций за нарушения, что прекрасно демонстрируют решения по делам Google, картеля производителей грузовых автомобилей и решения АМКУ по нарушениям в Украине. Среди последних — известнейшее дело компании Тедис с ее более чем 400-миллионным штрафом, или недавние решения по делам о согласованных действиях фармкомпаний и дистрибьюторов.
Негативный стимул
Огромные суммы штрафов и другие негативные последствия за нарушения (как, например, невозможность квалифицироваться для участия в публичных закупках), а также уже имеющийся опыт позитивного использования крупными компаниями, в основном, с участием иностранного капитала, несомненно должны стимулировать разработку и внедрение программы антимонопольного комплаенса в хозяйственной деятельности национальных предприятий различного масштаба. Однако, как нам кажется, все же большинство национальных компаний, в т.ч. крупных, к сожалению, пока даже и не слышали о таком понятии.
В отличие от некоторых соседних стран, у нас действительно пока нет даже нормативного определения такой программы. Однако (по аналогии с банковским правом) можно было бы определить антимонопольный комплаенс как «комплекс правил, стандартов и процедур относительно выявления, противодействия и предупреждения нарушений законодательства о защите экономической конкуренции в деятельности хозяйствующего субъекта».
В стране существует проблема защиты конкуренции, хотя деятельность АМКУ в этом направлении в последние годы и значительно активизировалась. Для повышения привлекательности украинских компаний для зарубежных партнеров, настоятельно требуется четкое осознания хозяйствующими субъектами, их собственниками и руководителями, другими ответственными работниками, основных аспектов законодательства о защите конкуренции, что и призвано дать внедрение антимонопольного комплаенса среди украинских компаний.
Таким образом, понимание основ конкурентного законодательства, разработка и внедрение стандартов поведения и реагирования на те или иные обстоятельства и бизнес-процессы внутри компаний, так или иначе задевающие вопросы конкуренции, выработка общей внутренней позиции, если хотите, отношения к таким обстоятельствам, имеет колоссальное значение для значительного снижения бизнес-рисков в этой сфере.
Также важно не только разработать общий документ (руководство), детально и понятно расписывающий правила, регламентирующие вопросы конкуренции с точки зрения закона, нормы поведения, исключающие нарушения конкурентного права, но также и последовательность действий каждого соответствующего сотрудника компании при обнаружении рисков нарушения. Такое руководство должно описывать риски и возможные последствия, с которыми может столкнуться субъект хозяйствования не только в случае нарушения, но даже и в случае подозрения в нарушении. Возможно, следует определить степень ознакомления с такими правилами для разных категорий сотрудников. Для них необходимо проводить соответствующие их категории мероприятия (тренинги, семинары и т.п.), целью которых является понимание сотрудниками (да и собственниками) последствий их действий или бездействия, касающихся сферы конкуренции и четкого уяснения, как реагировать на выявленные риски. То есть важнейшим этапом реализации программы антимонопольного комплаенса является обучение, контроль знаний и конкретного поведения (реакций) при тех или иных обстоятельствах.
Плюсы внедрения
Какие позитивные эффекты могут ожидаться от внедрения программ антимонопольного комплаенса? Для государства и экономики в целом внедрение программ комплаенса ожидаемо может привести к определенному снижению степени монополизации экономики и дальнейшему развитию конкуренции в результате исключения субъектами хозяйствования на первом этапе, по крайней мере, грубых нарушений конкурентного законодательства. Для АМКУ позитивным было бы и то, что в какой-то степени снизилась бы огромная нагрузка на ведомство в разрезе выявления нарушений и расследования дел.
Для субъектов хозяйствования внедрение и добросовестное соблюдение программы комплаенса резко снизило бы риски совершения нарушения законодательства о защите конкуренции и, как следствие, наступления негативных последствий от таких нарушений. Кроме того, это дало бы возможность сэкономить значительные суммы расходов, которые могут быть понесены на защиту от обвинений в нарушении (как в рамках расследований АМКУ, так и в судах), и, возможно, добиться уменьшения самого размера санкций в случае ненамеренных нарушений.
В среде экспертов по-прежнему идут дискуссии о том, следует ли уменьшать размер санкции за нарушения при наличии у нарушителя программы антимонопольного комплаенса, либо, наоборот — наличие такой программы является усугубляющим вину обстоятельством. Несмотря на то, что в ряде европейских стран наличие программы является смягчающим вину обстоятельством, и способствует снижению санкций за нарушения, механически подходить к этому вопросу в украинских реалиях не стоит. Было бы неправильным стимулировать формальное внедрение программы комплаенса лишь для того, чтобы предоставить потенциальному нарушителю возможность учитывать в своем бизнес-планировании определенную «скидку» в предсказуемом размере штрафа.
В то же время, добросовестный подход компании, внедрившей у себя программу и обеспечивший ее надлежащее выполнение, при выявлении нарушения может свидетельствовать о вине конкретных сотрудников или руководителей, совершивших нарушение вопреки стремлению самой компании четко следовать правилам конкуренции. В таких случаях было бы справедливо, чтобы орган АМКУ учитывал подобные обстоятельства как смягчающие вину компании и, соответственно, применял менее жесткие санкции, чем в обычных случаях.
Как бы там ни было, добросовестность субъекта хозяйствования в стремлении придерживаться правил конкуренции может и должна стимулироваться и поощряться государством. Однако для того, чтобы программы антимонопольного комплаенса соответствовали ожиданиям АМКУ, бизнес, в свою очередь, вправе рассчитывать на получение от последнего рекомендационных (методических) разъяснений относительно минимально желательного объема информации, описания правил, порядков и процедур для внедрения в программу, чтобы такая программа воспринималась ведомством надлежащим образом и имела соответствующий эффект.
Вопрос же полного формального согласования программы конкретного субъекта с АМКУ, наверное, пока не ко времени, поскольку программа (ее содержание и предусмотренные ею мероприятия) является делом добровольным. В то же время, определенные пожелания и рекомендации ведомства хотелось бы иметь уже при ее разработке, выполнении и последующем совершенствовании. Кроме того, анализ программы комплаенса и добросовестности субъекта в ее осуществлении может быть необходимым элементом для объективной оценки действий такого субъекта как в процессе рассмотрения дела по признакам нарушения конкурентного законодательства, так и при определении санкций.
