Виконання іноземних арбітражних рішень в Україні: сучасна практика та виклики

Роман Процишин, радник, адвокат, MCIArb

Катерина Солодовник, юрист

Джерело: «Юридична Газета»

Юридичне застереження

Зміст цих рекомендацій підготовлено командою арбітражної практики ЮФ «Ілляшев та Партнери» (Україна) Романом Процишиним та Катериною Солодовник і призначено виключно для інформаційних цілей. Він не є юридичною консультацією та може не відображати найновіші зміни в законодавстві та судовій практиці. Усі огляди законодавства та судової практики можуть зазнавати змін.

Ці рекомендації не призначені для надання юридичної чи професійної консультації щодо конкретного питання. Перед тим як уживати будь-яких заходів або утримуватися від них на підставі цих рекомендацій, слід обов’язково звернутися за індивідуальною юридичною консультацією.

Юридична фірма «Ілляшев та Партнери» та згадані вище автори не гарантують точності викладених рекомендацій і відмовляються від будь-якої відповідальності перед будь-якою особою за наслідки будь-яких дій або бездіяльності, повністю чи частково вчинених у покладанні на весь зміст посібника або будь-яку його частину.

Вступ

Перемога в арбітражі є значним досягненням, однак перетворення цієї перемоги на практичний результат шляхом виконання арбітражного рішення може бути ще більшим викликом. Хоча арбітражні рішення мають обов’язкову силу, їхня справжня цінність полягає в ефективному виконанні, особливо коли активи розташовані за кордоном. Отже, виконання — це не просто завершальний етап міжнародного комерційного арбітражу, а його наріжний камінь. Без ефективного виконання навіть найобґрунтованіше арбітражне рішення ризикує стати порожньою перемогою.

Як учасниця Нью-Йоркської конвенції 1958 року про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (далі — Нью-Йоркська конвенція) і держава, що застосовує Типовий закон ЮНСІТРАЛ 1985 року про міжнародний комерційний арбітраж (далі — Закон ЮНСІТРАЛ), Україна пропонує надійну проарбітражну правову базу для ефективного визнання та виконання рішень, ухвалених як у межах інституційного комерційного арбітражу, так і ad hoc.

Чи відповідає ця система загальним міжнародним стандартам арбітражу? Загалом так. Однак нюанси мають значення, оскільки українське законодавство містить деякі незначні відхилення від міжнародних моделей, що може створювати істотні перешкоди для практичного виконання арбітражних рішень.

Загальне правило, викладене у ст. 474 (1) Цивільного процесуального кодексу України, передбачає, що міжнародне комерційне арбітражне рішення, ухвалене трибуналом за межами України, незалежно від держави, в якій його винесено, «підлягає визнанню та виконанню в Україні, якщо таке визнання і виконання передбачено міжнародним договором, ратифікованим Верховною Радою України, або на основі принципу взаємності».

Принцип взаємності є важливим резервним механізмом у правовій системі України для визнання та виконання іноземних арбітражних рішень. За відсутності ратифікованого міжнародного договору між Україною та державою, в якій ухвалено рішення, взаємність гарантує можливість його виконання, якщо арбітражні рішення, винесені трибуналами, що знаходяться в Україні, в принципі визнаються та підлягають виконанню в цій іноземній юрисдикції.

Хоча ст. 474 (1) Цивільного процесуального кодексу України виглядає чіткою і однозначною, вона не містить вказівок щодо того, коли арбітражне рішення може вважатися «міжнародним» відповідно до українського законодавства, що створює додаткові перешкоди для його тлумачення. Класифікація рішення як «міжнародного» відіграє вирішальну роль у встановленні того, чи підпадає воно під дію процедур визнання та виконання в Україні.

Це питання бере початок із помітної прогалини в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» (далі — Закон про МКА). Зокрема, хоча Закон про МКА базується на Законі ЮНСІТРАЛ, він не повністю відтворює класифікацію критеріїв, викладених у ст. 1 (3) останнього, які визначають «міжнародний» характер комерційного арбітражу.

Найбільш показово, що Закон про МКА опускає положення Закону ЮНСІТРАЛ, яке визнає арбітраж міжнародним, якщо місце арбітражу «розташоване за межами держави, у якій сторони мають місця здійснення своєї діяльності». Як результат, виникає правова «сіра зона» щодо того, чи буде рішення, ухвалене іноземним арбітражним трибуналом у справі за участю українських сторін, лише на підставі того, що воно винесене за межами України, кваліфікуватися як міжнародне рішення, яке підлягає визнанню та виконанню відповідно до українського законодавства.

У таких випадках ст. 1 (1) Нью-Йоркської конвенції надає важливі орієнтири. Вона застосовується до «іноземних» арбітражних рішень, тобто таких, що «винесені на території держави, іншої, ніж держава, де запитується їхнє визнання та виконання». Нью-Йоркська конвенція встановлює чітке та однозначне правило: якщо рішення винесене за кордоном, воно вважається «іноземним» і, відповідно, підпадає під дію Конвенції.

У цьому контексті слід звернути увагу на відмінності у термінології між Законом ЮНСІТРАЛ та Нью-Йоркською конвенцією: на відміну від першого, який оперує терміном «міжнародні» арбітражні рішення, Нью-Йоркська конвенція цього терміну не вживає, натомість використовує поняття «іноземні» рішення.

Важливо зазначити, що Нью-Йоркська конвенція має вищу юридичну силу порівняно з національним законодавством України у сфері арбітражу. Відповідно, тлумачення, що випливає зі ст. 1 (1) Нью-Йоркської конвенції, дозволяє визнавати і виконувати арбітражні рішення, ухвалені у спорах між двома українськими сторонами, якщо арбітраж проводився іноземним арбітражним трибуналом за межами України. Такі рішення кваліфікуються як міжнародні, попри відсутність чітких положень із цього питання в Законі про МКА.

На цьому юридичному тлі виконання іноземних арбітражних рішень в Україні, хоч і базується на міжнародних стандартах, може супроводжуватися певними викликами та непередбаченими складнощами. Завдяки детальному аналізу сучасної судової практики, законодавчих нюансів і системних правових питань ці рекомендації мають на меті надати практикам та зацікавленим сторонам цінні орієнтири та допомогти краще зрозуміти еволюцію правової бази щодо визнання й виконання арбітражних рішень в Україні.

Правова база визнання та виконання іноземних арбітражних рішень в Україні

Визнання та виконання іноземних арбітражних рішень в Україні регулюється багаторівневою системою, що включає як міжнародні зобов’язання, так і національні законодавчі положення.

Як уже зазначалося, Україна є учасницею Нью-Йоркської конвенції, яка становить основний правовий інструмент у сфері виконання іноземних арбітражних рішень. На національному рівні цей процес регулюється поєднанням ключових нормативних актів. Головним серед них є Цивільний процесуальний кодекс України, який у розд. IX, гл. III встановлює процедури розгляду українськими судами заяв про надання чинності іноземним арбітражним рішенням. Доповнює його Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж», що у розд. VIII визначає матеріально-правові засади визнання та виконання арбітражних рішень.

Ст. 475 (1) і ст. 475 (2) Цивільного процесуального кодексу України обмежують юрисдикцію українських судів, визначаючи, що вони мають повноваження розглядати заяви про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, лише «якщо місце проживання (перебування) або місцезнаходження боржника знаходиться в Україні» або, як альтернатива, якщо місцезнаходження боржника невідоме — «якщо майно боржника розташовано в Україні».

Відповідно до ст. 475 (3) Цивільного процесуального кодексу України компетентним судом для розгляду заяв про визнання та виконання міжнародних комерційних арбітражних рішень є «апеляційний суд, юрисдикція якого поширюється на місто Київ», тобто на практиці — Київський апеляційний суд. Такий централізований підхід сприяє єдності судової практики та спрощує процедуру виконання іноземних арбітражних рішень в Україні.

Заява про визнання та виконання має бути подана протягом трьох років з дати ухвалення арбітражного рішення арбітражним трибуналом. Якщо заява подається після закінчення цього строку, суд повертає її без розгляду, якщо тільки заявник не подасть клопотання про поновлення пропущеного строку, а суд не визнає, що пропуск відбувся з поважних і обґрунтованих причин.

Розглядаючи заяву про визнання та виконання іноземного арбітражного рішення, український суд може вжити кілька можливих заходів залежно від різних факторів, зокрема характеру самого рішення, відповідності заяви процесуальним вимогам і нормам чинного законодавства тощо.

Наприклад, відповідно до ст. 481 Цивільного процесуального кодексу України, якщо арбітражне рішення не потребує примусового виконання, тобто лише встановлює певні права чи обов’язки без накладення заходів примусового характеру, суд після розгляду відповідної заяви може ухвалити рішення про визнання рішення без його виконання.

У цьому контексті важливо розмежовувати поняття «визнання» та «виконання», які згідно з українським законодавством є окремими, хоча й тісно пов’язаними етапами. Визнання підтверджує юридичну чинність і дію арбітражного рішення в межах української правової системи, тоді як виконання передбачає застосування державних примусових механізмів для забезпечення дотримання арбітражного рішення. У випадках, коли примусове виконання не є необхідним, самого визнання може бути достатньо для досягнення бажаного правового результату без відкриття виконавчого провадження.

Якщо ж йдеться про виконання рішення, суд може або надати дозвіл на визнання й виконання рішення, або відмовити у цьому. Відповідно до ст. 478 Цивільного процесуального кодексу України відмова можлива лише з обмежених підстав, які загалом узгоджуються з винятками, передбаченими ст. V Нью-Йоркської конвенції.

Варто зазначити, що ст. 478 Цивільного процесуального кодексу України має більш імперативне формулювання, ніж її аналог — ст. V Нью-Йоркської конвенції. Якщо Нью-Йоркська конвенція встановлює, що у визнанні та виконанні «може бути відмовлено» за наявності певних підстав, то Цивільний процесуальний кодекс України прямо передбачає, що «суд відмовляє у визнанні та наданні дозволу на виконання міжнародного комерційного арбітражного рішення» (підкреслення додано), якщо ці підстави доведені.

Ця лінгвістична відмінність свідчить про те, що відповідно до українського процесуального права суди зобов’язані відмовити у визнанні та виконанні, якщо підстава для відмови чітко встановлена без можливості судового розсуду. Такий підхід відображає суворе застосування підстав для відмови, що потенційно обмежує здатність суду зважувати міркування справедливості або презумпцію на користь виконання, що лежить в основі Нью-Йоркської конвенції.

Необхідні документи для подання щодо визнання та виконання іноземного арбітражного рішення

Першим кроком у будь-якому процесі, спрямованому на визнання та виконання іноземного арбітражного рішення, є визначення того, які саме докази існування арбітражного рішення необхідно подати.

Оскільки Україна є стороною Нью-Йоркської конвенції, її процесуальне законодавство було розроблене так, щоб забезпечити дотримання принципу сприяння виконанню арбітражних рішень, визначеного у ст. IV Конвенції, у межах процедури подання заяви про їх визнання та виконання.

Докази існування арбітражного рішення та арбітражної угоди

Ст. IV Нью-Йоркської конвенції є відносно лаконічною і передбачає, що «сторона, яка звертається із заявою» про визнання та виконання іноземного арбітражного рішення, «повинна надати: 1) належним чином засвідчений оригінал рішення та 2) оригінал арбітражної угоди».

Як альтернативу заявник може подати «належним чином засвідчену копію» будь-якого з цих документів.

За винятком одного аспекту, що стосується особи заявника, ст. 476 Цивільного процесуального кодексу України відповідає вимогам щодо доказів, передбаченим ст. IV Конвенції. Водночас вона звужує вимогу щодо подання «належним чином засвідченої копії», визнаючи, що така копія має бути саме нотаріально засвідченою.

На відмінну від цього ст. 35 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» повністю повторює формулювання Конвенції й не уточнює, яким саме чином має бути здійснене засвідчення.

Отже, в Україні термін «належним чином засвідчена копія» на практиці може тлумачитися як копія, засвідчена стороною або її представником шляхом напису на кожній сторінці або на останній сторінці прошитого документа: «Згідно з оригіналом». Такий напис підписується уповноваженою особою та, за необхідності, скріплюється печаткою.

Арбітражне рішення

У більшості провідних арбітражних інституцій (VIAC, LCIA, МКАС при ТПП України тощо) прийнято надавати сторонам засвідчену копію арбітражного рішення на додаток до оригіналу. Це пояснюється тим, що один оригінал рішення зберігається в архіві арбітражної установи.

Однак на практиці подання лише «належним чином засвідченої копії» арбітражного рішення може призвести до того, що український суд відмовиться прийняти заяву до розгляду, мотивуючи це тим, що така копія не є нотаріально посвідченою.

Так, у справі «ТОВ «АВ-Групп Експорт» проти АТ «Дніпроважмаш» Київський апеляційний суд залишив без руху заяву киргизького стягувача, оскільки той подав копію рішення МКАС при ТПП України, засвідчену генеральним секретарем арбітражної установи, а не нотаріально. Подання оригіналів арбітражного рішення та/або арбітражної угоди не є звичною практикою, оскільки такі документи залишаються у матеріалах суду до завершення розгляду справи, якщо тільки заява не буде повернена через процесуальні недоліки.

Ані ст. IV Нью-Йоркської конвенції, ані ст. 35 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж», ані ст. 476 Цивільного процесуального кодексу України не містять визначення терміну «належним чином засвідчений оригінал арбітражного рішення». Загалом засвідчення оригіналу означає підтвердження автентичності документа та справжності підписів арбітрів.

Більшість сучасних арбітражних регламентів передбачають, що кожен оригінал рішення, підписаний арбітрами, додатково підписується генеральним секретарем відповідної арбітражної установи та скріплюється її печаткою (наприклад, ст. 60 (9) Регламенту МКАС при ТПП України, ст. 36 (4) Віденських правил). Це підтверджує, що рішення дійсно було ухвалене арбітрами, призначеними згідно з правилами цієї установи.

Проте таке «зовнішнє» засвідчення підписів не є обов’язковим за національним арбітражним законодавством країни, де рішення винесено.

Наприклад, ст. 52 Арбітражного акта Англії 1996 року встановлює, що, якщо сторони не домовилися про інакше, арбітражне рішення має бути письмовим і підписаним усіма арбітрами або більшістю з них.

В Україні аналогічне правило закріплене у ст. 31 Закону «Про міжнародний комерційний арбітраж»: рішення має бути підписане всіма арбітрами або більшістю, за умови, що причина відсутності підпису будь-якого арбітра зазначена у рішенні. Отже, арбітражні рішення ad hoc, винесені в Англії чи Україні, зазвичай не потребують зовнішнього засвідчення (нотаріального чи іншого).

Однак у справі «Радіус Системс Холдінгс Лімітед» (Radius Systems Holdings Limited) проти ТОВ «Калушський трубний завод» Київський апеляційний суд відмовив у прийнятті заяви про визнання ad hoc рішення, оскільки оригінал не мав печатки, яка б покривала підпис одноосібного арбітра. Мотиви такої вимоги залишаються незрозумілими, адже арбітр не зобов’язаний мати особисту печатку. Ймовірно, суд помилково застосував підхід, передбачений для внутрішніх третейських судів, де підписи арбітрів мають бути нотаріально засвідчені (ч. 2 ст. 46 Закону України «Про третейські суди»).

Попри окремі випадки надмірного формалізму, українські суди загалом визнають іноземні арбітражні рішення ad hoc, підписані лише арбітрами без додаткового засвідчення.

Так, у справі «Джей-Кей-Екс Ойл Енд Гес Пі-Ел-Сі» (JKX Oil & Gas PLC) проти України» суд прийняв до розгляду нотаріально засвідчену копію арбітражного рішення, підписану всіма арбітрами без додаткових посвідчень. Звичайна практика полягає в тому, що український адвокат отримує від клієнта оригінали арбітражного рішення та арбітражної угоди (або контракту з арбітражним застереженням), після чого звертається до нотаріуса.

Нотаріус виготовляє копії цих документів і засвідчує їх як точні та повні копії оригіналів, роблячи відповідний напис на кожному аркуші або на прошитому документі. Якщо сторона подає копію, засвідчену іноземним нотаріусом, така копія має бути легалізована або апостильована у країні походження (оскільки Україна є стороною Гаазької конвенції 1961 року).

Виняток становлять випадки, коли документ походить із держави, з якою Україна має договір про правничу допомогу, що скасовує вимогу легалізації (наприклад, з Польщі).

Арбітражна угода

Найпростіший спосіб для сторони-кредитора успішно пройти етап подання документів — надати нотаріально засвідчену копію арбітражної угоди, якщо вона міститься у вигляді арбітражного застереження в основному договорі, підписаному обома сторонами власноруч і, за наявності, скріпленому печатками.

Такий підхід відповідає вимозі п. 4 ч. 2 ст. 476 Цивільного процесуального кодексу України, згідно з якою заявник має подати «оригінал арбітражної угоди або нотаріально засвідчену копію такої угоди».

Як і у випадку з арбітражним рішенням, подання оригіналу договору з арбітражним застереженням є вкрай рідкісним. Якщо арбітражна угода укладена між двома фізичними особами, слід враховувати, що український нотаріус, імовірно, відмовиться виготовляти нотаріально засвідчену копію такого документа, якщо підписи сторін не були засвідчені нотаріально під час його укладення.

Ця вимога не поширюється на договори, стороною яких є юридична особа.

Як і у випадку з ненотаріально засвідченою копією арбітражного рішення, українські суди відмовляють у прийнятті заяв про визнання та виконання, якщо до них додано ненотаріально засвідчену копію арбітражної угоди.

Наприклад:

• у справі «Приватне підприємство SAYDANA проти ТОВ «Сан-Техно» заявник подав копію договору з арбітражним застереженням, засвідчену українським адвокатом, а не нотаріусом;
• у справі «Soufflet Negoce By Invivo S.A.S. проти Приватного підприємства «Агроспілка Малолисовецька» копію договору з арбітражним застереженням GAFTA було засвідчено англійським солісітором, а не нотаріусом у Великій Британії.

В обох випадках суди відмовили в прийнятті заяв, посилаючись на невідповідність копій вимогам ст. 476 ЦПК України.

У сфері морського права звичайною практикою є укладання контрактів шляхом обміну електронними листами (наприклад, чартерні угоди). Також відомо, що англійське право не вимагає підписів сторін для чинності письмового договору. Однак при зверненні до українських судів заявники часто стикаються з небажанням судів визнавати роздруківки електронних листів як належний доказ існування договору та арбітражного застереження.

Щоб подолати таку позицію, сторони іноді подають: роздруківки електронного листування, засвідчений переклад цих листів та нотаріальне засвідчення підпису перекладача.

Проте судова практика свідчить, що така схема зазвичай не дає результату. Так, у справі «Інновейшн Груп» (Innovation Group KFT) проти Star of Shipping SA» заявник подав переклад українською мовою рейсового чартеру, укладеного шляхом обміну електронними листами. Переклад було виконано сертифікованим перекладачем, особу та кваліфікацію якого підтвердив нотаріус. Суд повернув заяву без розгляду, зазначивши, що нотаріус засвідчив лише справжність підпису перекладача, але не відповідність копії оригіналу електронного документа, оскільки на ньому не було нотаріального напису про засвідчення копії.

Хоча українське процесуальне законодавство визнає електронні листи як електронні докази, законодавство про нотаріат не наділяє нотаріусів правом засвідчувати копії електронних листів. Вони можуть посвідчувати лише копії паперових документів.

Одним із практичних способів дотримання вимог ст. 476 ЦПК України у таких випадках є подання: 1) оригіналів електронних листів, які підтверджують домовленість про арбітраж, як електронних доказів існування «оригіналу арбітражної угоди»; 2) їхніх роздруківок, що мають лише інформаційний характер (не є документальними доказами); 3) нотаріально засвідченого перекладу цих роздруківок.

Проблеми з поданням документів можуть виникати й при доведенні існування міждержавної угоди про захист інвестицій, яка містить арбітражне застереження.

Так, у справі «ДП «Енергоринок» проти Республіки Молдова» суд відмовився прийняти роздруківку витягу з Договору до Енергетичної хартії як належний доказ існування арбітражної угоди, що міститься у цьому Договорі.

Засвідчений переклад

Ст. IV (2) Нью-Йоркської конвенції також вимагає, що якщо арбітражне рішення або арбітражна угода викладені не «офіційною мовою» держави, у якій подається заява про визнання та виконання, то має бути подано переклад цього документа, «засвідчений офіційним або присяжним перекладачем, або дипломатичним чи консульським агентом».

Відповідно до ст. VII (1) Конвенції, яка дозволяє договірним державам застосовувати норми національного законодавства, що є більш сприятливими для визнання, ніж сама Конвенція, ст. 476 Цивільного процесуального кодексу України вимагає від заявника подати «засвідчений відповідно до законодавства переклад» арбітражного рішення та арбітражної угоди українською мовою або іншою мовою, якщо це передбачено міжнародним договором України, що регулює це питання.

Однак, згідно із загальними вимогами процесуального законодавства, перекладу підлягають також квитанція про сплату судового збору та документ, що підтверджує повноваження представника заявника.

На практиці кожен документ, поданий до українського суду, повністю перекладається українською мовою, а переклад засвідчується нотаріально.

Хоча часткові переклади документів допускаються у звичайному судовому провадженні, у справах цієї категорії часткові переклади не вітаються. У справі «Risoil Overseas Ltd («Рісоіл Оверсіз ЛТД») проти Agrostudio Group Limited («Агростудіо Груп Лімітед»)» суд зазначив, що «переклад частини арбітражного рішення українською мовою, який міститься у матеріалах справи на одному аркуші, є неповним, а отже, не відповідає вимогам ст. 476 Цивільного процесуального кодексу України».

Сторони в Україні, які прагнуть зменшити витрати на нотаріальні послуги, часто подають переклади, виконані кваліфікованим перекладачем, що містять лише його підпис або підпис із печаткою бюро перекладів. Такі переклади суди зазвичай приймають у звичайних судових справах, однак у справах про визнання та виконання арбітражних рішень є високий ризик відмови у прийнятті таких документів.

Так, у справі «Tiki doo Stara Pazova (Республіка Сербія) проти Приватного підприємства «РАДОС КР» суд відмовив у задоволенні заяви, зазначивши, зокрема, що «переклад засвідчувального напису нотаріуса Республіки Сербія Петара Джурджевича з сербської на українську, поданий до суду, не був засвідчений відповідно до законодавства України».

Коли переклад виконано за кордоном, підпис і кваліфікацію перекладача має засвідчити місцевий нотаріус (див. справу «АТ «БМ-Банк» проти ТОВ «ОФІСБУД», де суд виніс негативне рішення з цього питання). У такому випадку переклад стає нотаріально засвідченим документом, який повинен бути легалізований у країні походження (через апостиль або іншим способом). Це призводить до появи додаткових сторінок чи написів, які потім також потрібно окремо перекладати українською мовою та нотаріально засвідчувати в Україні.

Отже, найбезпечніший спосіб — подати переклад, виконаний українським перекладачем, підпис і кваліфікацію якого (зазвичай диплом, що підтверджує право перекладати з певної мови на українську) засвідчує український нотаріус, або переклад, виконаний самим нотаріусом, якщо він володіє відповідною іноземною мовою.

Електронне подання та оригінали

У наш час звичайною практикою для сторони, яка подає заяву про визнання та надання дозволу на виконання арбітражного рішення, є подання документів через електронну судову систему. Усі адвокати України зобов’язані мати зареєстровані облікові записи в цій системі. Подання заяви в електронній формі надає заявникові знижку 20% на сплату судового збору. Однак закон усе ж вимагає подання до суду оригіналів доказів існування арбітражного рішення та арбітражної угоди у фізичній формі до моменту проведення судового засідання.

Квитанція про сплату судового збору

Попри невеликий розмір судового збору за розгляд заяви про визнання та виконання арбітражного рішення (станом на 2025 рік — 1514 грн, що приблизно дорівнює 36 доларів США), закон все одно зобов’язує заявника подати підтвердження сплати цього збору. Якщо платіж здійснено з-за кордону і квитанція про сплату судового збору видана іноземною мовою, то до неї обов’язково додається належним чином засвідчений переклад українською мовою. Невиконання цієї вимоги може стати підставою для відмови у прийнятті заяви до розгляду, як це сталося у справі «Приватне підприємство SAYDANA проти ТОВ «Сан-Техно».

Іноземні сторони зазвичай доручають своїм місцевим адвокатам сплату судового збору в українських гривнях, що є більш економічно вигідним рішенням.

Повноваження підписанта

Ст. 476 Цивільного процесуального кодексу України окремо вимагає наявності довіреності або іншого документа, який підтверджує повноваження особи, що підписала заяву про визнання та надання дозволу на виконання арбітражного рішення.

Якщо заявником є юридична особа, її представник за посадою (наприклад, директор) може підписати заяву за умови надання доказів того, що юридична особа бере участь у судовому процесі в порядку самопредставництва. Такими доказами можуть бути: статут підприємства, рішення (протокол) акціонерів або учасників про призначення керівника, інші відповідні документи.

Якщо такі документи складено іноземною мовою, до них необхідно додати належним чином засвідчений переклад українською мовою.

Найзручніший та економічно ефективний варіант — залучити місцевого адвоката, який може підтвердити свої повноваження за допомогою односторінкового документа — ордера адвоката, що видається ним самим за умови укладення між адвокатом та клієнтом договору про надання правничої допомоги.

Нині більшість практикуючих адвокатів не просять клієнтів видавати довіреність, оскільки це може створювати зайві процесуальні ризики. Наприклад, якщо довіреність посвідчена іноземним нотаріусом, але не була належним чином легалізована або апостильована, це може стати підставою для відмови суду у прийнятті заяви до розгляду.

Заявник

Як уже зазначалося, ст. 476 Цивільного процесуального кодексу України відрізняється від відповідного положення Нью-Йоркської конвенції щодо того, хто саме може звертатися із заявою про визнання та надання дозволу на виконання іноземного арбітражного рішення в Україні. Ст. IV Конвенції не визначає, хто повинен бути стороною, що подає заяву про визнання та виконання.

Натомість українське процесуальне законодавство обмежує коло осіб, які мають право подавати такі заяви, лише стягувачами за арбітражним рішенням та їхніми представниками (наприклад, адвокатами).

До 15 грудня 2017 року, коли діяв попередній Цивільний процесуальний кодекс, такого обмеження не існувало. Проте на практиці правонаступники стягувачів фактично не могли отримати дозвіл українського суду на виконання придбаних арбітражних рішень. Це підтверджується, зокрема, негативними судовими рішеннями у справі «Еулер Гермес Сервісез Швайц АГ» (Euler Hermes Services Schweiz AG) проти ПАТ «Одеський олійножировий комбінат».

Проблему було висвітлено Романом Процишиним у статті «Як продати свій борг. Допоможе арбітражне рішення» (15 серпня 2019 року, NV.ua).

Українські суди надалі підтвердили, що якщо заява про визнання та виконання подана належним чином окремим правонаступником (singular successor), то формальне законодавче обмеження не повинно бути перешкодою для отримання ним виконавчого листа. Такий лист дозволяє правонаступнику звернутися до державного або приватного виконавця для примусового стягнення заборгованості з майна боржника.

Цей підхід відображено у судових справах: «ТОВ «МетМаш Уфалей» проти ТОВ «Донбастехнологія»; «ТОВ «Солюшен Фінанс» проти ПАТ «Азовзагальмаш»; «OLM Ltd проти ПАТ «Будгідравліка».

Українські суди також відхиляють заперечення щодо надання дозволу на визнання та виконання арбітражного рішення, якщо заявником є універсальний правонаступник (universal successor) первісного стягувача. Прикладом є справа «Soufflet Negoce By Invivo S.A.S. проти Приватного підприємства «Агроспілка Малолисовецька».

Доказ існування іноземної юридичної особи

Відповідно до правил цивільного судочинства України іноземні юридичні особи, які беруть участь у судовому процесі, повинні довести своє існування та правоздатність, подавши до суду свіжу довідку з торгового або корпоративного реєстру.

Основною обов’язковою вимогою є те, що якщо документ виданий і підписаний державним службовцем (наприклад, державним реєстратором), то його підпис повинен бути завірений шляхом легалізації (шляхом проставлення апостилю на документі або іншим способом) за винятком випадків, коли, як зазначено вище, між відповідною країною та Україною укладено договір, що скасовує всі форми легалізації документів.

Оскільки кожна країна має свої правила, що регулюють процедуру отримання свідоцтва з торгового або корпоративного реєстру щодо певної компанії, українські суди приймають усі форми документів за умови, що вони відповідають певним обов’язковим та необов’язковим вимогам.

Не рекомендується використовувати витяги з податкових реєстрів, якщо можна отримати витяг з реєстру компаній, оскільки українське законодавство вимагає підтвердження правоздатності іноземної компанії, а не її податкової реєстрації.

Не рекомендується використовувати витяги з електронних реєстрів компаній (особливо тих, що надають дані про компанії в інформаційних цілях), якщо є можливість отримати паперову копію з підписом і печаткою посадової особи. Річ у тім, що українські судді звикли приймати легалізовані документи, і у разі виникнення сумнівів та/або неможливості перевірити інформацію, що міститься в електронній виписці, вони можуть вимагати від іноземної юридичної особи надати легалізовані документи, що підтверджують її існування та правоздатність. У такому випадку наданий строк може бути занадто коротким для виконання вимоги суду, що може спричинити негативні наслідки для іноземного заявника, наприклад, його заява може залишитися без розгляду.

Докази права власності іноземного боржника на майно, розташоване в Україні

Україна не є юрисдикцією, що дозволяє визнання та виконання іноземного арбітражного рішення проти боржника, який не має достатнього зв’язку з Україною.

Загальне правило передбачає, що український суд є компетентним для винесення рішення щодо заяви про визнання та виконання за умови, що боржник за рішенням — фізична особа — має місце проживання або перебування, а юридична особа — місце провадження діяльності на території України.

Альтернативне правило передбачає, що український суд матиме юрисдикцію щодо іноземного боржника за рішенням, якщо боржник має майно на території України.

Альтернативне правило не вимагає від заявника ідентифікувати конкретний об’єкт майна іноземного боржника за судовим рішенням, за рахунок якого кредитор має намір задовольнити свої вимоги шляхом примусового продажу, що здійснюється судовим виконавцем. У такому разі судовий виконавець повинен знайти та ідентифікувати конкретні об’єкти майна, що підлягають примусовому стягненню та продажу.

Закон вимагає лише надати докази того, що іноземний боржник за судовим рішенням володіє принаймні деяким майном в Україні.

Заявник може бути звільнений від обов’язку доведення цього факту, якщо загальновідомо, що майно іноземного боржника за іноземним арбітражним рішенням дійсно знаходиться в Україні, як визначив Верховний Суд у справі «ТОВ «Еверест Істейт» та інші проти російської федерації», постановивши, що загальновідомим фактом є те, що «майно російської федерації знаходиться на території України, включаючи її окуповану частину, … наприклад, військове та інше майно на тимчасово окупованій території України».

Цей приклад ілюструє, як загальні правила доказування застосовуються в Україні для цієї конкретної юрисдикційної мети. Проте застосування такого винятку в звичайній справі про визнання та виконання буде надзвичайно рідкісним випадком.

У звичайних випадках заявники повинні подати докази права власності іноземного боржника за іноземним арбітражним рішенням на майно, яке постійно або тимчасово знаходиться в Україні.

Просте зазначення в заяві, що іноземний боржник за іноземним арбітражним рішенням має якесь майно в Україні є лише припущенням і не буде достатнім для українського суду для встановлення своєї юрисдикції, як це сталося у справі «ТОВ «Христинівка-Продтовари» проти Kernunn Ltd» (заявник вказав банківські рахунки, нібито відкриті для боржника, але посилався на неможливість отримати необхідні докази через те, що інформація була охоплена банківською таємницею), у справі «ТОВ «ЕД-МАР» ПРОТИ ZHANGJIAGANG WANCHENG NEW MATERIAL CO. LTD» (заявник поклався на записку місцевої юридичної фірми, в якій зазначалося, що боржник здійснив 15 митних оформлень в Україні, доставивши товари українському замовнику на умовах доставки Cost, Insurance and Freight, що вказувало на те, що майно боржника могло знаходитися на території України) або у справі «ТОВ «ЛОФТ 2020» проти Trend Corporation Scottish Limited Partnership» (заявник, ймовірно, визначив нерухоме майно боржника, розташоване в Україні, яке не було продане на аукціоні, але не надав належних доказів права власності).

Український суд надасть дозвіл на визнання та виконання іноземних арбітражних рішень проти іноземця, якщо іноземний боржник за іноземним рішенням володіє: 1) корпоративними правами в українських компаніях (як у справі «Landes Bank AG проти Avangardco Investments Public Limited»); 2) судном, яке фізично знаходиться в українських водах (як у справі «Gemini Holdings Limited проти Tinka Shipping SA»); 3) товарами, що зберігаються на портовому складі (як у справі «АТ «Об’єднана гірничо-хімічна компанія» проти Immco Trade Pte Ltd»), або правом на позов проти боржника, який має місце проживання в Україні (як у справі «АТ «Укргазвидобування» проти SC Drilling Equipment SRL», де заявник, який прагнув виконати арбітражне рішення, покладався на те саме рішення, яке зобов’язувало його сплатити боржнику менші суми відповідно до задоволених зустрічних позовів останнього).

Залежно від виду майна пакет документальних доказів неминуче буде різнитися, але загальна рекомендація полягає в тому, щоб довести право власності іноземного боржника за допомогою надійних доказів.

Копія для боржника за судовим рішенням

Українське процесуальне право вимагає від сторони надати суду, що здійснює виконання, копії заяви про визнання та виконання у кількості, що відповідає кількості боржників за судовим рішенням. Потім суд зобов’язаний надати кожному боржнику свою копію за умови, що суд задоволений поданими заявником документами та вирішив розпочати провадження. Зазвичай роблять копію всього пакету документів.

Ця схема працює лише в тому випадку, якщо заявник подає документи у традиційному вигляді — у паперовій формі поштою або безпосередньо до суду.

Якщо сторона подає заяву про визнання та виконання через електронну судову систему, обов’язок надати боржнику за судовим рішенням копію заяви перекладається на заявника.

Якщо боржник за рішенням має зареєстрований обліковий запис в електронній судовій системі, він автоматично отримає копію всіх документів, поданих у справі, а суд автоматично отримає необхідні докази повідомлення за умови, що процес був виконаний належним чином.

Якщо боржник не має зареєстрованого облікового запису в електронній судовій системі, звичайною процедурою є надсилання копії документів поштою з описом вкладення поштового пакету, а потім подання поштових квитанцій до суду. Аналогічні правила застосовуються, якщо боржник за судовим рішенням є іноземною стороною (див. справу «Генераторіус» (UAB Generatorius) проти ТОВ «Калушський трубний завод», де під час апеляційного розгляду Верховний Суд визнав, що третя сторона-апелянт виконала свій обов’язок надати суду докази надсилання копії документів стороні, яка не має зареєстрованого облікового запису в електронній судовій системі, шляхом надсилання їх поштою).

Негативні наслідки за неналежне подання документів

Як правило, якщо сторона не дотримується будь-якої з вимог щодо подання заяви про визнання та виконання, суд, що здійснює виконання, надає 10-денний строк для виправлення виявлених недоліків. Якщо заявник не виправляє недоліки, заява повертається без розгляду.

Правило, що дозволяє стороні виправити недоліки подання, не поширюється на випадки, коли підписант заявника не надав жодних доказів або надав неналежні докази, що він діє від імені свого довірителя, і заява повертається без розгляду, не даючи можливості виправити недолік (див. справу «ТОВ «ДЕМ» проти Виробничо-торговельної фірми «ТІГОС»).

Повернення заяви без розгляду не шкодить заявнику, який зазнав невдачі, і не перешкоджає йому подати нову заяву.

Недоліком такого підходу є те, що час, витрачений на першу невдалу спробу, зараховується до загального трирічного строку, відведеного для подання заяви про визнання та виконання арбітражного рішення в Україні з моменту його винесення.

Якщо заява про визнання та виконання має бути подана до закінчення трирічного строку позовної давності, все має бути зроблено бездоганно, оскільки практично не залишиться шансів на другу спробу.

Попри те, що закон дозволяє стороні звернутися з проханням про поновлення пропущеного трирічного строку позовної давності, заявник повинен надати вагомі аргументи, які пояснюють, чому цей строк позовної давності було пропущено. Наприклад, один із кредиторів за рішенням у справі «Perryvale Enterprises Incorporated та інші проти Kernel Holding SA та інші» безуспішно намагався виконати рішення LCIA вчетверте. Суд не прийняв аргументи заявника, які ґрунтувалися на припущеннях щодо російсько-української війни та нібито нездатності адвоката видати належний ордер, які, на думку суду, не могли виправдати поновлення пропущеного строку позовної здатності.

Типові перешкоди на практиці

Хоча Україна і створила правову базу для визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, яка значною мірою відповідає міжнародним стандартам, на практиці сторони можуть стикатися із серйозними та суттєвими перешкодами, що виходять за межі суто процедурних формальностей. Ці виклики часто варіюються від суворого судового тлумачення арбітражних застережень до ширших геополітичних і публічно-політичних міркувань, що можуть значно ускладнити або унеможливити виконання арбітражного рішення, яке за інших обставин було б дійсним. У наступному розділі розглядаються останні тенденції у сфері виконання арбітражних рішень в Україні з акцентом на ключові правові та практичні зміни, які вплинули на підхід національних судів до іноземних арбітражних рішень.

Недоліки арбітражної угоди як перешкода для визнання та виконання рішень

Відповідно до ст. 478 (1)(1) Цивільного процесуального кодексу України та ст. V (1)(a) у поєднанні зі ст. II Нью-Йоркської конвенції, дійсність, ефективність і можливість виконання арбітражної угоди є необхідними передумовами для виконання арбітражного рішення, що випливає з неї.

Як зазначив Верховний Суд у справі «Фермерське господарство «Стоянова І.С.» проти ТОВ «Нор-Ест Агро», будь-які заперечення щодо зазначених вище характеристик арбітражної угоди можуть бути висунуті сторонами як процедурне питання, зокрема на стадії виконання, що може створити суттєву перешкоду для практичного виконання арбітражного рішення. Зокрема, якщо суд визнає арбітражну угоду недійсною, недієвою або такою, що не може бути виконана, у визнанні та виконанні арбітражного рішення буде відмовлено.

Це питання часто виникає, коли арбітражна угода містить нечіткі, неправильні або оманливі положення. Зокрема, суди можуть визнати арбітражне застереження таким, що не підлягає виконанню, якщо сторони допустили істотну помилку, вказавши неіснуючу арбітражну установу, особливо якщо в угоді не вказано місце арбітражу або інші умови, які б дали змогу суду встановити справжній намір сторін щодо арбітражного форуму або застосовних правил.

Такі недоліки можуть створювати серйозні перешкоди для виконання арбітражних рішень, особливо тих, що винесені в арбітражі ad hoc, де, як правило, у вирішенні спору не бере участі жодна постійна арбітражна установа. Оскільки сторони не відобразили в арбітражній угоді намір передати справу до арбітражу ad hoc, суд може зіткнутися з невизначеністю в тлумаченні угоди на стадії виконання, що зрештою впливає на його остаточне рішення щодо виконання будь-якого арбітражного рішення, винесеного відповідно до цієї угоди.

Проте нещодавня судова практика свідчить про проарбітражну позицію українських судів у таких ситуаціях. Наприклад, у справі «ТОВ «Єксон ЮК» проти OILTAGRO OU» Київський апеляційний суд підтвердив і виніс рішення про виконання арбітражного рішення ad hoc на підставі положення, яке, хоч і не містило чіткого посилання на конкретний арбітражний орган, але безсумнівно виражало намір сторін передати спір на розгляд арбітражу.

З огляду на зазначене вище, щоб уникнути зайвих перешкод на стадії виконання, сторони повинні забезпечити, щоб арбітражна угода була складена чітко і точно, відображаючи їхні наміри та уникаючи двозначних або неправильних формулювань.

Порушення громадського порядку як підстава для відмови у визнанні та виконанні арбітражних рішень в Україні

Потенційне порушення громадського порядку є ще однією значною перешкодою для визнання та виконання арбітражних рішень в Україні. Це підстава для відмови у виконанні арбітражного рішення за умови, що саме це рішення (а не угода, щодо якої виник спір або іноземне право, застосоване арбітражним судом при вирішенні спору по суті) є явно несумісним з основоположними принципами правової системи України — її конституційними цінностями, поняттями справедливості та добросовісності, а також ключовими принципами суспільної моралі чи національної безпеки.

Хоча Україна загалом підтримує міжнародний арбітраж і дотримується принципів, викладених у Нью-Йоркській конвенції, суди зберігають повноваження і фактично обов’язок забезпечувати, щоб іноземні арбітражні рішення не суперечили фундаментальним цінностям і правовим принципам української правової системи.

Згідно з українським законодавством суд, який розглядає клопотання про визнання та виконання арбітражного рішення, зобов’язаний оцінити відповідність публічному порядку ex officio незалежно від того, чи порушує це питання протилежна сторона. Цей обов’язок випливає з природи компетенції суду, закріпленої в законі. Тому навіть якщо сторона, яка чинить опір виконанню, не посилається прямо на заперечення публічного порядку, суд повинен самостійно розглянути, чи не порушить виконання рішення основні принципи українського правопорядку.

Українські суди визначили конкретні обставини, за яких виконання іноземного арбітражного рішення може бути визнано таким, що суперечить публічному порядку. Наприклад, у справі «Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ» проти України» Верховний Суд, підтримавши аргументацію суду нижчої інстанції, підтвердив, що виконання рішення суперечитиме публічному порядку, отже, у його виконанні має бути відмовлено, оскільки це фактично призупинить виконання іншого арбітражного рішення, яке вже було визнано таким, що підлягає виконанню українським судом.

У справі «АТ «Олайнфарм» проти ТОВ «ОЛФА» Верховний Суд постановив, що порушення основних принципів належного судочинства, а саме принципів автономії сторін та змагальності процесу, зробило арбітражний розгляд несправедливим і несумісним із стандартами справедливого судочинства, що загалом становить порушення публічного порядку. Хоча цей висновок був зроблений у контексті скасування арбітражного рішення, він залишається актуальним і для справ про визнання та виконання арбітражних рішень.

В останні роки спостерігається помітна тенденція, коли сторони, зокрема державні підприємства, часто посилаються на виняток з публічного порядку як підставу для оскарження виконання арбітражних рішень, особливо у справах, що стосуються значних фінансових зобов’язань. Однак залежно від обставин справи, такі аргументи можуть мати спекулятивний характер і бути спрямовані більше на затягування або уникнення платежів, ніж на реальний захист правопорядку.

У справі «ТОВ «Спеціялна Опрема Скоп’є — Д.О.О.» проти дочірнього підприємства державної компанії «Укрспецекспорт» — державного підприємства «Укроборонсервіс» Верховний Суд роз’яснив, що сам собою потенційний вплив арбітражного рішення на платоспроможність стратегічно важливого державного підприємства не є порушенням публічного порядку. Відхиливши загальноприйняту лінію захисту, що посилається на аргумент публічного порядку, суд також зазначив, що виконання рішення, винесеного Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті України, яке зобов’язує стягнути борг із підприємства оборонної промисловості під час воєнного стану, не є достатньою підставою для відмови у визнанні та виконанні рішення. Було окремо підкреслено, що хоча воєнний стан може тимчасово призупинити здійснення виконавчих дій, він не звільняє державне підприємство від виконання своїх договірних зобов’язань і не виправдовує повну відмову у визнанні арбітражного рішення під приводом захисту публічного порядку.

На завершення слід зазначити, що виняток з публічного порядку ґрунтується на серйозних та вузько тлумачених підставах, оскільки стосується захисту основних правових принципів держави, конституційних цінностей та істотних суспільних інтересів. Тому суди застосовують цю підставу вкрай обережно і навряд чи підтримають спекулятивні або суто фінансові заперечення, замасковані під міркуваннями публічного порядку.

Вплив санкцій на визнання та виконання арбітражних рішень

Ще одне питання, яке варто розглянути — це застосування санкцій проти однієї зі сторін арбітражу, будь то боржник чи кредитор, та їхній вплив на кінцевий результат спору. Санкції, зокрема ті, що накладаються Радою національної безпеки і оборони України, стали поширеним явищем в Україні в умовах війни, слугуючи інструментом для забезпечення національної безпеки та обмеження відносин із суб’єктами, які вважаються загрозою для держави. Однак, попри поширену думку, само собою існування санкцій не виключає автоматично визнання та виконання арбітражного рішення.

Зокрема, у справі «АТ «Норметімпекс» проти ПАТ «Запоріжтрансформатор» суд постановив, що застосування санкцій Радою національної безпеки і оборони України як проти бенефіціарних власників кредитора, так і проти самого кредитора не свідчить про те, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку України, а також не є підставою для відмови у його визнанні та виконанні.

Коли визнання та виконання рішення вимагається щодо державного підприємства, яке має стратегічне значення для національної оборони, а кредитор виявляється суб’єктом, що підпадає під санкції та зареєстрований у державі-агресорі, українські суди зазвичай відмовляють у виконанні рішення з міркувань публічного порядку. У таких випадках виконання рішення вважатиметься несумісним з фундаментальними правовими принципами України, інтересами національної безпеки та громадським порядком.

Наприклад, 13 лютого 2020 року у справі «АТ «Авіа-Фед-Сервіс» проти Державної акціонерної холдингової компанії «Артем» Верховний Суд відмовив у визнанні та виконанні в Україні арбітражного рішення, винесеного Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово-промисловій палаті російської федерації, на тій підставі, що АТ «Авіа-Фед-Сервіс» підпадало під економічні санкції, накладені Урядом України. Водночас Суд підкреслив, що застосування санкцій щодо кредитора не припиняє зобов’язань боржника і не є постійною перешкодою для виконання арбітражного рішення. Це фактично означає, що арбітражне рішення може бути виконане на території України після скасування санкцій щодо кредитора.

Варто зазначити, що українська судова практика не є цілком послідовною щодо впливу санкцій на виконання іноземних арбітражних рішень. У попередній, але подібній справі, між тими самими сторонами — «АТ «Авіа-Фед-Сервіс» проти Державної акціонерної холдингової компанії «Артем» — Верховний Суд зайняв іншу позицію, вважаючи, що сама лише російська приналежність позивача не може бути підставою для відмови у виконанні арбітражного рішення. Зокрема, Суд дійшов висновку, що посилання на порушення публічного порядку є обґрунтованим лише в тому випадку, коли виконання іноземного арбітражного рішення є принципово несумісним із правопорядком України. Під час повторного розгляду справи Київський апеляційний суд додатково роз’яснив, що накладення санкцій на кредитора може за певних обставин бути підставою лише для зупинення виконавчого провадження, а не для відмови у визнанні або виконанні арбітражного рішення. Зрештою, 9 січня 2020 року Верховний Суд надав дозвіл на виконання арбітражного рішення у цій справі.

Розбіжності в судовому підході до двох подібних справ, у яких фігурували АТ «Авіа-Фед-Сервіс» та Державна акціонерна холдингова компанія «Артем», підкреслюють, що українська судова практика в цій сфері залишається нестабільною і продовжує еволюціонувати у відповідь на зміни політичного та правового ландшафту. Зокрема, протягом лише одного місяця (з 9 січня 2020 року до 13 лютого 2020 року) Верховний Суд ухвалив два суперечливі рішення з аналогічних питань, що підкреслює невизначеність підходу судів до питань виконання рішень, пов’язаних із санкціями. Така тривала невизначеність створює як практичні проблеми, так і певну гнучкість для кредиторів та боржників.

На завершення слід зазначити, що санкції, накладені під час воєнного стану, є важливим інструментом захисту національної безпеки, але самі собою вони не перешкоджають автоматично визнанню та виконанню арбітражних рішень в Україні. Українські суди ретельно оцінюють конкретні обставини кожної справи і рішення про виконання рішення може бути втіленим у життя після скасування санкцій щодо підсанкційної сторони.

З огляду на це санкції слід розглядати як тимчасову, а не абсолютну перешкоду для визнання та виконання іноземних арбітражних рішень в Україні.

Тимчасові заходи на користь процедури визнання та виконання

Ст. 477 (3) Цивільного процесуального кодексу України надає стороні, яка домагається визнання та виконання арбітражного рішення в Україні, право звернутися до суду, що розглядає справу, з проханням застосувати тимчасові заходи щодо боржника з метою забезпечення фактичного виконання арбітражного рішення.

Цей механізм слід розглядати у випадках, коли кредитор не забезпечив свої вимоги на стадії арбітражу тимчасовими заходами на підтримку арбітражного провадження.

Ключові критерії та загальна процедура

Українське процесуальне право надає сторонам у судовому процесі право вимагати застосування багатьох видів тимчасових заходів за умови, що такі примусові заходи є пропорційними до основних вимог та є ризик, що незастосування таких заходів може значно ускладнити або унеможливити виконання судового рішення чи ефективний захист, відновлення порушених прав або інтересів заявника. Наприклад, у справі «АТ «Укргазвидобування» проти Suifenhe Xin-Resistant Technology Development Co., Ltd» суд відмовив у накладенні арешту на товари боржника, що знаходилися на митниці, оскільки їхня вартість у 15 разів перевищувала суму, присуджену за рішенням.

Два зазначені вище критерії не є вичерпними. Подаючи клопотання про застосування тимчасових заходів, слід враховувати багато інших факторів. Наприклад, у справі «Gemini Holdings Limited проти Tinka Shipping SA» суд відмовив у застосуванні заборон, спрямованих на запобігання примусовому продажу майна боржника, для задоволення вимог інших кредиторів.

Іншим прикладом є те, що іноземний учасник судового процесу, який просить про застосування тимчасових заходів і не має активів в Україні, як правило, зобов’язаний надати зобов’язання про відшкодування збитків. Українські суди можуть застосовувати цю вимогу некоректно. Так, у справі «Agroprosperis Trading 2 Limited проти Фермерського господарства «Україна» суд не прийняв запропоноване зобов’язання у формі поруки третьої сторони, тоді як у справі «ЗАТ «Тінвестплюс» проти ТОВ «Спецпроект» суд постановив, що немає підстав для застосування закону і заарештував кошти боржника на банківському рахунку.

Закон дозволяє швидко та ефективно забезпечити виконання вимог кредитора, оскільки клопотання про вжиття тимчасових заходів має бути розглянуто протягом двох днів без попереднього повідомлення сторін. Лише у виняткових випадках суд може викликати учасників справи.

Судова практика свідчить, що українські суди, як правило, забезпечують виконання вимог кредиторів, які отримали арбітражне рішення, шляхом застосування тимчасових заходів навіть щодо майна іноземних боржників (див. справу «Міністерство оборони України проти FDI Group Falcon Dynamic Systems Savunma Sanayi ve Ticaret Limited Sirketi»).

Арешт майна

Найбільш поширеним і бажаним видом тимчасових заходів є арешт майна боржника, що полягає у забороні розпоряджатися майном з метою його збереження до визначення подальшої долі цього майна.

Арешт майна подібний до «заморожування активів» (як його називають у країнах загального права). Що стосується грошових коштів боржника, які зберігаються на банківських рахунках, то арешт майна схожий на концепцію стягнення у загальному праві.

Водночас арешт майна не варто ототожнювати з поняттям накладення арешту у загальному праві, оскільки зазвичай фізичного заволодіння майном не відбувається. Однак у деяких випадках суд або судовий виконавець, накладаючи арешт, може обмежити інші права власника. Наприклад, після арешту майна боржника судовий виконавець має право обмежити право власника на користування майном, опечатати його (щоб, наприклад, ніхто не міг увійти до будівлі) або вилучити його, тобто взяти майно у фактичне володіння та передати його на зберігання іншим сторонам.

Арешт майна може поєднуватися з іншими тимчасовими заходами, наприклад, шляхом покладення на капітана порту обов’язку щодо заборони залишати українські води, щоб утримати його в межах юрисдикції з метою подальшого примусового стягнення. Це матиме ефект, подібний до арешту судна для забезпечення морської вимоги відповідно до Конвенції про арешт суден 1952 року.

Сфера застосування арешту грошових коштів боржника набула значного розвитку в комерційних судових спорах. Комерційні суди можуть арештувати кошти боржника без необхідності для позивача доводити намір боржника розтратити їх з огляду на поданий позов про стягнення грошових коштів. Суди, як правило, обґрунтовують це тим, що здатність відповідача розпоряджатися цими коштами в будь-який момент може ускладнити виконання судового рішення, якщо воно буде винесене на користь позивача. Тому вимога довести очевидний факт — право відповідача вільно користуватися своїми коштами — є надмірною і навіть нереалістичною. У разі задоволення позову про стягнення грошових коштів боржник матиме можливість розрахуватися з позивачем із заарештованих коштів (за умови, що вони відповідають присудженій сумі) без застосування процедури примусового виконання.

Отже, звернення з клопотанням про арешт майна чи коштів боржника на етапі подання заяви про визнання та виконання рішення лише допоможе кредитору забезпечити свої вже визнані арбітражем вимоги.

Тимчасові заходи як важіль для переговорів

З огляду на те, що рішення про застосування тимчасових заходів, якщо його не скасовано, діє протягом 90 днів після ухвалення рішення на користь позивача, накладення арешту на майно боржника може слугувати ефективним важелем для досягнення мирного врегулювання спору. Кредитор може використати цей тиск, щоб домовитися про фактичне присудження суми шляхом реструктуризації боргу, укладення судового мирного договору або позасудового врегулювання (зокрема шляхом нотаріального акта).

З економічного погляду для боржника це вигідніше, оскільки він уникне сплати виконавчого збору в розмірі 10% від суми, присудженої за рішенням, яким стягується у випадку звернення кредитора до судового виконавця після процедури визнання та виконання.

Фактичне виконання перед судовим виконавцем

Ключовою метою кредитора у процесі визнання та виконання арбітражного рішення є отримання виконавчого листа від суду. Згідно з українським законодавством виконавчий лист є документом, який надає його власнику право вимагати від державного або приватного судового виконавця примусового виконання рішення шляхом стягнення майна боржника.

У комерційних справах приватні судові виконавці не можуть стягувати борги, що належать державі, державним підприємствам або компаніям, у яких частка держави перевищує 25%.

Терміни

Загалом виконавчий лист видається строком на три роки. Це термін, протягом якого кредитор може звернутися до судового виконавця. Якщо строк пропущений, кредитор має право подати до суду заяву про його поновлення, обґрунтувавши поважні причини.

Хоча під час дії воєнного стану строки, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», призупиняються і поновлюються після його завершення, суди все одно зазначають у виконавчих листах трирічний строк дії.

На практиці це означає, що кредитори повинні уважно стежити за змінами законодавства, оскільки Парламент може скасувати цей тимчасовий виняток, подібно до того, як було з нормами про призупинення позовної давності під час воєнного стану.

Загальна процедура примусового стягнення

Примусове стягнення майна боржника судовим виконавцем починається з пошуку та інвентаризації майна, після чого відбувається його арешт, а за потреби майно обмежується у використанні або вилучається. Потім майно виставляється на примусовий продаж. Судовий виконавець також може звернути стягнення на майно, яке перебуває у володінні третьої особи, або на кошти, які інша сторона заборгувала боржнику.

Загалом усі види майна можуть бути предметом примусового продажу за окремими винятками, передбаченими законом.

Проникнення за корпоративну завісу

Зазвичай судовий виконавець може стягувати борг лише з майна, що належить боржнику, і не має повноважень застосовувати доктрини penetration of the corporate veil або alter ego. Однак практика свідчить, що в окремих виняткових випадках державні судові виконавці вдавалися до подібних заходів, зокрема у справах, пов’язаних із великими сумами.

Так, у справі «Everest Estate LLC та інші проти російської федерації» державний судовий виконавець арештував акції українського Промінвестбанку, що належали державній корпорації розвитку «ВЕБ.РФ», як майно російської федерації. У пов’язаному процесі «Державна корпорація розвитку «ВЕБ.РФ» проти Міністерства юстиції України та інших» Верховний Суд фактично визнав можливим застосування доктрини alter ego до «ВЕБ.РФ», не беручи до уваги її окрему юридичну особу та право власності на акції банку, тим самим підтвердивши законність дій державного виконавця.

Іноземна валюта

Кредитори іноземних судових рішень зазвичай домагаються визнання та виконання своїх грошових судових рішень в Україні, у яких суми були присуджені в одній або кількох вільно конвертованих іноземних валютах (доларах США, фунтах стерлінгів, євро тощо).

У 2022 році, одразу після вторгнення росії в Україну, правління Національного банку України прийняло постанову «Про функціонування банківської системи в умовах воєнного стану», яка встановила низку заборон, що перешкоджають виведенню готівки за межі України. Від часу її ухвалення до постанови неодноразово вносилися зміни, які певною мірою лібералізували банківські правила в умовах воєнного стану, проте можливість судових виконавців переказувати зібрані кошти за кордон залишається обмеженою.

Якщо присуджений борг належить державі, державному підприємству або компанії, що повністю належить державі, то лише державний судовий виконавець може переказати стягнутий борг за кордон в іноземній валюті за умови, що: примусово стягнуті грошові кошти існували в іноземній валюті, державний судовий виконавець мав відкритий банківський рахунок у цій конкретній іноземній валюті, гроші були зараховані на цей рахунок без будь-яких конвертацій в українську гривню та навпаки.

Державні органи виконавчої влади, у яких працюють державні судові виконавці, можуть не мати відкритих банківських рахунків в іноземній валюті, оскільки основним каналом для стягнення та розподілу коштів у виконавчому провадженні є казначейський рахунок, який функціонує лише в українських гривнях.

Якщо присуджений борг держави, державного підприємства або повністю державної компанії було стягнуто в українських гривнях і зараховано на казначейський рахунок, державний судовий виконавець має право придбати необхідну суму готівки в іноземній валюті та переказати її кредитору, але лише на його банківський рахунок в іноземній валюті, відкритий в українському банку.

Очікується, що іноземні компанії можуть відкривати рахунки в українських банках як у гривнях, так і в іноземній валюті.

Якщо призначений судовий виконавець зібрав необхідну суму в українських гривнях, еквівалентну присудженій сумі в іноземній валюті (валютах), іноземний кредитор має право доручити судовому виконавцю перерахувати зібрані гривні на свій банківський рахунок у гривнях, відкритий в українському банку. У такому разі суми будуть списані з обліку судового виконавця, який веде рахунок боргу в іноземній валюті (валютах), за офіційним курсом Національного банку України на день переказу.

Така операція також можлива без відкриття іноземною стороною банківського рахунку в гривнях, якщо вона доручить своєму представнику в Україні (наприклад, адвокату або юридичній фірмі) прийняти зібрані грошові кошти в гривнях і зберігати їх в Україні для довірителя за невелику винагороду (наприклад, 1% від отриманої суми). Потім представник може виконати вказівки довірителя щодо використання цих коштів.

Оборонна промисловість

Держава тимчасово захистила окремі підприємства оборонної промисловості від будь-яких заходів примусового виконання на період дії воєнного стану. Це обмеження означає, що іноземний кредитор за рішенням суду може подати виконавчий лист, і судовий виконавець розпочне процедуру примусового виконання (і навіть може арештувати частину майна), але згодом винесе постанову про зупинення процедури до закінчення воєнного стану, якщо встановить, що боржник має спеціальний державний захист як підприємство оборонної промисловості.

Не всі підприємства оборонної промисловості незалежно від форми власності включено до цього захисного списку.

Рекомендації для іноземних сторін

Суть полягає в тому, що якщо іноземна сторона розглядає можливість визнання та виконання іноземного арбітражного рішення проти боржника в Україні, це не лише можливо в принципі, але й, імовірно, дасть позитивний результат.

Перед поданням заяви про визнання та виконання іноземного рішення до суду кредитор має бути належно підготовлений із документами, що підлягають поданню, та розглянути можливість забезпечення своїх вимог за допомогою широкого спектра тимчасових заходів, які можна вимагати від українського суду.

З комерційного погляду перед початком кампанії з виконання в Україні слід ретельно дослідити активи боржника за рішенням. Пошук нерухомості, земельних ділянок і транспортних засобів, зареєстрованих на ім’я боржника, має бути невід’ємною частиною процесу відстеження активів. Ретельний аналіз фінансової звітності українського боржника також варто вважати обов’язковим етапом підготовки.

Наступним кроком є вивчення того, як саме боржник здійснює господарську діяльність і з якими контрагентами він співпрацює. Якщо він має грошові вимоги до українських компаній, ці права вимоги можуть розглядатися як потенційні об’єкти для звернення стягнення на виконання арбітражного рішення проти боржника в Україні.

Іноземна сторона, яка розглядає можливість виконання старого арбітражного рішення, повинна враховувати трирічний строк позовної давності для подання заяви про його визнання та виконання. Водночас, якщо цей строк минув, не слід одразу здаватися — українське законодавство надає судам право поновити пропущений строк, якщо для цього є обґрунтовані підстави.

Попри тимчасові валютні обмеження, іноземні сторони все ще мають реальні можливості вивести свої кошти з української юрисдикції або принаймні утримати їх в Україні з інвестиційною метою, наприклад, для придбання нерухомості за українські гривні з подальшим продажем її іншому іноземному інвестору за межами України або для інших цілей.