укр eng рус est

Публікації

Останні новини
Відгуки
Chambers Europe

«Нещодавно фірма провела консультування з низки фармацевтичних справ. Багато хто погоджується, що ця команда «рухається в правильному напрямку, особливо вражає її робота у фармацевтичній галузі».

 

Як зробити арбітражних керуючих по-справжньому незалежними

02.01.2019

Процедура банкрутства у Росії сьогодні неефективна: відсоток задоволення вимог кредиторів у нас надзвичайно малий. При цьому в реальності практично всі банкрутства контрольовані, тому що арбітражні керуючі діють фактично як особи, найняті учасниками процесу. І ці два факти, безумовно, є тісно пов’язаними.

Закон про банкрутство декларує, що арбітражний керуючий є незалежним і діє в інтересах «боржника, кредиторів і суспільства». Його кандидатура у всіх процедурах банкрутства, окрім спостереження, затверджується більшістю голосів кредиторів. На перший погляд це виглядає справедливо, але насправді все не зовсім так. У багатьох випадках у боржників є професійні кредитори (перш за все банки), розмір вимог яких найчастіше дає можливість призначати «свого» керуючого який, відповідно, може орієнтуватися в першу чергу  на інтереси кредитора – «замовника» і не особливо прагнути задовольнити інтереси усіх інших.

Банки, зазвичай, жорстко контролюють процедуру банкрутств, і часто вони (зрозуміло, виключно за збігом) виявляються єдиними кредиторами, які отримують від них задоволення. Нерідко трапляються війни за контроль над зборами кредиторів, коли зацікавлені сторони домагаються включення до реєстру своїх вимог і невключення чужих. Переможець отримує можливість призначити «свого» керівника і безперешкодно проводити через збори кредиторів будь-яке рішення. Така ситуація виглядає дико. Адже сторони не обирають суддю – тоді чому вони обирають арбітражного керуючого?

Простір для зловживань

Згідно із законом про банкрутство розрахунки з кредиторами проводяться пропорційно в рамках однієї черги – і керуючі не можуть змінити цей порядок, але простір для зловживань залишається. Від керуючого багато в чому залежить те, як реалізується майно боржника: наприклад, він може допомогти заставному кредитору залишити за собою предмет застави і при цьому мінімізувати обов’язкові перерахування з його боку до складу ліквідаційної маси. У ще більш одіозних випадках керуючий забезпечує реалізацію майна боржника за заниженою ціною на користь компанії, контрольованої замовником.

Недобросовісний керуючий також може за вказівкою замовника оскаржити або не оскаржити певні угоди боржника, подати або не надати заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності контролюючих осіб компанії і т.п. Такі тактики, звичайно, стоять на межі (а часто і за межею) кримінального закону, але правоохоронні органи на такі випадки реагують вкрай неохоче. Тому навіть для сумлінного кредитора основний інструментарій в боротьбі за майно боржника – призначення «свого» керуючого. 

Волею випадку

Кандидатура арбітражного керуючого навіть в рамках закону не завжди обирається більшістю кредиторів. У спостереженні – спрощеній процедурі – діє інший порядок. При банкрутстві з ініціативи кредитора суд затверджує кандидатуру, яку пропонує перший заявник. Раніше це міг робити навіть сам боржник. Але з 2015 року у разі спрощеної процедури, ініційованої боржником, керуючого випадковим чином обирає електронна система. Введення цього правила показало, що держава розуміє наявність проблеми контрольованого призначення арбітражних керуючих. Однак, далі влада не пішла – на інші процедури банкрутства ця норма не поширилася, хоча об’єктивних перешкод немає.

Система випадкового вибору вже багато років діє в арбітражному суді – так відбувається розподіл справ між суддями, і в цілому вона зарекомендувала себе як ефективна. На мій погляд, її можна дотримуватися і при виборі арбітражного керуючого.

Може йтися і про призначення випадкового менеджера з запропонованої кредитором СРО, і про рейтингування керуючих з подальшим випадковим вибором серед кандидатів з однаковим рейтингом, і про випадковий виборі керуючих, акредитованих при суді. Головне – щоб жоден з учасників справи не мав можливості вплинути на вибір конкретного керуючого в своїй процедурі.

Вибір вирішує не все

Банки виступають проти зміни існуючої системи. Офіційно вони посилаються на повальну некомпетентність і несумлінність арбітражних керуючих, і причини для такої оцінки існують. Але як може сформуватися цивілізований ринок послуг керуючих, якщо більша частина їх доходів складається з неофіційної винагороди за лояльність? І чи повинна одна проблема створювати іншу?

Заперечення банків можуть бути враховані при законодавчому закріпленні нової системи призначення керуючих. Існує багато способів забезпечити необхідний рівень компетентності фахівців. Наприклад, суддя, який слухає справу про банкрутство, може перевірити відповідність досвіду керуючого складності конкретної процедури, щодо якої він призначається. Очевидно, що для цього потрібно буде законодавчо закріпити відповідні критерії, а можливо, і систему рейтингів в цілому. Але суті це не міняє – кандидатури керівників повинні бути представлені суду на основі випадкового вибору.

Інший відсоток

Правда, треба визнати, що порядок призначення керуючих не єдина причина виникнення проблем з процедурами банкрутства. Представники професійного співтовариства, наприклад, часто посилаються на низький розмір фіксованої винагороди. Зараз він компенсується правом керуючого на відсоток від коштів, спрямованих на розрахунки з кредиторами. Але чекати закінчення процедури банкрутства для отримання своїх відсотків мало хто хоче, тому багато керуючих шукають замовника, який міг би фінансувати їх діяльність з самого початку. Очевидно, що без зміни відсоткової ставки винагороди вибрані випадковим чином фахівці навряд чи стануть більш незалежними фінансово.

Зрозуміло, кредитори ніколи не отримають більше, ніж коштують активи боржника. Тому не варто очікувати повного розрахунку з усіма кредиторами в кожній процедурі банкрутства – якби це було можливим, банкрутів в принципі не було б. Але незалежний і компетентний арбітражний керуючий може виступити в якості гарантії ефективності формування конкурсної маси і її справедливого і рівного розподілу.

На мій погляд, реформа порядку призначення арбітражних керуючих в нашій країні назріла. Немає ніякого сенсу посилювати відповідальність за формальні порушення і одночасно примушувати керівників працювати на одного з учасників процесу банкрутства. Коли призначення менеджера і його матеріальне благополуччя залежить від кредитора або боржника, він буде розглядати такого спонсора як замовника, а іноді навіть порушувати закон в його інтересах. Єдиний вихід з цієї ситуації – забезпечити призначення об’єктивно незалежних керуючих, які не пов’язані з учасниками процедури банкрутства.

 
© 2019 Ілляшев та Партнери / Мобільна версія