Судьба украинских портов: концессия или приватизация?

Сергей Неделько, адвокат, руководитель Одесского офиса

Источник: «Юридическая Газета»

Украинские порты являются морскими воротами страны и важным сектором экономики, способным генерировать миллиарды долларов ВВП и создавать тысячи рабочих мест. Об инвестиционной привлекательности морехозяйственного комплекса говорят не только отечественные и иностранные инвесторы, но и авторитетные международные финансовые организации, о чем свидетельствует настоящий бум строительства перегрузочных комплексов в портах, в том числе за кредитные средства ЕБРР, МФК и других организаций.

Сейчас в 13 морских портах Украины работают 103 частных портовых оператора, каждый из которых развивает бизнес скорее не благодаря, а вопреки методам государственного управления. С принятием в 2012 г. Закона о морских портах значительно активизировалась дискуссия вокруг вопроса о путях реформирования и развития отечественных портов (концессия или приватизация), которая продолжается до сих пор. Однако в последнее время происходят определенные события, которые позволяют сформировать мнение относительно вероятного сценария развития отрасли и со сдержанным оптимизмом говорить о возможных положительных сдвигах.

Приватизация портов

Основы приватизации объектов портовой инфраструктуры были заложены в Законе Украины «О морских портах Украины», который вступил в силу 13.06.2013 г. и разделил объекты портовой инфраструктуры на стратегические (не подлежат приватизации) и нестратегические (подлежат приватизации). Однако из-за несовершенства законодательного регулирования и пребывания всех портов в Перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации, утвержденном одноименным Законом Украины №847 XIV от 07.07.1999 г., приватизация так и не заработала.

Принятый в 2018 г. Закон Украины «О приватизации государственного и коммунального имущества» усовершенствовал и систематизировал законодательство, в частности, предусмотрел возможность приватизации отдельного индивидуально определенного имущества, что является наиболее приемлемым сценарием для большинства портов, учитывая существование арендных отношений. Однако глобальных изменений в системе не произошло — вопрос приватизации портов так и остался нерешенным.

02.10.2019 г. произошло важное событие в реформировании системы приватизации — Парламент принял Закон Украины «О признании утратившим силу Закона Украины «О перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации», который вступил в силу 20.10.2019 года. В пояснительной записке к Закону указано, что Перечень содержит информацию, которая потеряла актуальность в части наименований органов государственного управления и предприятий, а также не содержит оснований для включения их в перечни. Таким образом, формальные препятствия к приватизации объектов портовой инфраструктуры в данный момент отсутствуют, поэтому дальнейшее развитие процесса зависит прежде всего от политической воли руководства государства.

Позиция Министра экономики заключается в том, что стратегически важные предприятия государственной формы собственности не будут приватизированы. Учитывая этот критерий, морские порты не подлежат приватизации, поскольку включены в перечень объектов государственной собственности, имеющих стратегическое значение для экономики и безопасности государства (Постановление КМУ от 04.03.2015 г. № 83). Последние публичные выступления Министра инфраструктуры в контексте развития портового сектора также свидетельствуют о предоставлении преимущества концессии над приватизацией. В любом случае, более предметно оценить перспективы приватизации портов можно будет после 01.12.2019 г., когда Правительство выполнит поручение Президента по формированию и включению Фонда государственного имущества Украины (ФГИУ) в перечень предприятий для проведения малой приватизации.

Мировой и отечественный опыт концессии

Во всем мире концессия считается одной из самых распространенных, эффективных и прогрессивных форм государственно-частного партнерства (ГЧП). Для государства концессия всегда выступает инструментом экономического роста и повышения уровня рыночной конкуренции, привлечения управленческих ресурсов, новейшей техники, технологии и современной организации производственных процессов в условиях уменьшения бюджетных расходов. Инвестор также заинтересован в концессии, учитывая возможность распределения рисков, гарантию защиты прав концессионера, возложение на государство обязанностей по содействию реализации проектов.

Наиболее масштабными концессионными проектами в новейшей истории является тоннель под проливом Ла-Манш (дата заключения договора — 1986 г., объем инвестиций — GBP 9 млрд, срок концессии — 99 лет), Международный аэропорт Кай Так, Гонконг (1994 г., USD 20 млрд), автомобильная дорога 407 Express Toll Route, Канада (1999 г., USD 3.1 млрд, на 99 лет).

На сегодня около 83% проектов ГЧП портовой отрасли были реализованы именно в форме концессии. Среди успешных примеров можно назвать строительство нового контейнерного терминала в порту Самсун, Турция (2008 г., USD 125.2 млн, на 36 лет), модернизацию трех терминалов в порту Бургас, Болгария (2013 г., USD 127 млн, на 35 лет), строительство контейнерного терминала в порту Константа, Румыния (2003 г., USD 100 млн, на 46 лет). В 1993 г. четыре государственные порты в Колумбии были переданы в концессию частному партнеру, что повысило конкуренцию, а также качество услуг и условий работы докеров. Концессия мексиканских портов в середине 1990 гг. помогла достойно конкурировать с южными портами США, забрав у них часть грузопотока благодаря экономически привлекательным тарифам на перевалку.

По данным ФГИУ, в Украине за все время было заключено 144 договора концессии, из которых 136 касались объектов коммунальной собственности и только 8 — государственной собственности в сфере автомобильных дорог, энергетики и угольной промышленности, при этом оба договора по строительству автодорог были приостановлены незадолго после их подписания в начале 2000 гг. Такие неутешительные данные Фонда четко свидетельствуют о том, что, в отличие от мирового опыта, механизм концессии в Украине фактически не работал, ведь за все время не было реализовано ни одного масштабного инфраструктурного проекта. Причины заключались в устарелости и несогласованности концессионного законодательства, отсутствия четких и понятных правил, а также чрезмерной бюрократизации.

Закон о концессии и его новации

Наконец, 03.10.2019 г. Парламент принял долгожданный и выстраданный Закон о концессии № 155 ІХ, который вступил в силу 20.10.2019 г. Закон предусматривает ряд новаций и изменений в законодательство, которые должны реанимировать механизм концессии, создав условия для инвестирования, прежде всего, в морские и речные порты, автомобильные дороги, аэропорты.

Концессия предусматривает предоставление концессиедателем концессионеру права на создание, строительство, управление объектом концессии, предоставление общественно значимых услуг в порядке и на условиях, определенных концессионным договором. Закон определяет, в частности, единую процедуру инициирования и принятия решения по осуществлению ГЧП в форме концессии; внедрение прозрачной процедуры выбора концессионера (концессионный конкурс, конкурентный диалог); возможность привлечения советников и независимых экспертов; замену концессионера на другого концессионера; упрощение процедур выделения земельных участков для концессионных проектов; процедуру трансформации аренды в концессию; возможность передачи разрешения споров международному коммерческому или инвестиционному арбитражу; возможность инициирования концессии потенциальным концессионером; четкий механизм контроля и мониторинга за выполнением концессионных договоров; регулирование права собственности на объект концессии и др. Следует остановиться на некоторых ключевых новациях Закона.

Переход от аренды к концессии без проведения конкурса

Сейчас абсолютное большинство проектов ГЧП в украинских портах осуществляется на основе договоров аренды государственного недвижимого имущества, однако такая форма устарела и предполагает пассивное пользование объектов аренды с достаточно ограниченными правами и возможностями арендатора по их улучшению и модернизации. Существенная изношенность основных средств в украинских портах не позволяет арендаторам эффективно использовать арендованное имущество, а процедура получения согласия ФГИУ на осуществление неотъемлемых улучшений затягивается на многие годы. Кроме того, отсутствие прав на землю не позволяет арендаторам проводить реконструкцию и новое строительство объектов. При таких условиях вопрос о переходе в концессию путем прямых переговоров является очень актуальным для многих портовиков.

Закон устанавливает условия, при которых концессионный договор может быть заключен путем проведения прямых переговоров с арендатором госимущества без конкурса. В частности, заключение договора аренды до вступления в силу Закона; намерение арендатора реализовать концессионный проект с использованием арендованного имущества, что требует дополнительных инвестиций; надлежащее выполнение арендатором условий договора аренды и отсутствие существенных нарушений своих обязательств, что устанавливает ФГИУ по результатам специальной проверки; срок концессионного договора не должен превышать срока окончания действия договора аренды и должен составлять не менее 5 и не более 50 лет.

В Законе четко регламентированы действия, которые необходимо выполнить всем заинтересованным лицам для реализации механизма трансформации аренды в концессию. Инициатором процедуры может быть только арендатор, а окончательное решение о переходе в концессию принимается на заседании Правительства при условии предварительного согласования Минэкономики заключения о целесообразности осуществления ГЧП. Однако существенным недостатком Закона является отсутствие сроков рассмотрения материалов Минэкономики и КМУ, что таит в себе риск затягивания процедуры на неопределенный срок.

Важным этапом трансформации является проведение инвентаризация имущества, входящего в состав объекта аренды. Неотъемлемые улучшения, независимо от наличия или отсутствия согласия Фонда, являются государственной собственностью при условии передачи таких улучшений, новых вещей, объектов в концессию. Стоимость указанных улучшений не учитывается при определении размера концессионного платежа. В случае заключения концессионного договора неотъемлемые улучшения, осуществленные с согласия Фонда, не подлежат компенсации.

Договор аренды считается прекращенным с момента заключения концессионного договора. Если объектом концессии является часть арендованного имущества, договор прекращается в соответствующей части. При этом Законом не предусмотрена необходимость возврата имущества арендодателю по акту, что является удачным решением, учитывая возможное затягивание процесса со стороны Фонда.

Правовой режим объектов концессии

Объектами концессии могут быть целостные имущественные комплексы и индивидуально определенное имущество, которое не является объектом аренды. Передача концессионеру имеющегося объекта концессии, в том числе его дальнейшая реконструкция, реставрация, капитальный ремонт, техническое переоснащение концессионером, не влечет за собой переход права собственности к концессионеру. Недвижимое имущество, построенное концессионером в рамках договора, также остается в государственной/коммунальной собственности. Концессионеру предоставляется право передавать в аренду часть объекта концессии, что может быть обусловлено особенностями производственного процесса. Перечень такого имущества и условия его передачи должны устанавливаться непосредственно в концессионном договоре.

Важным положением Закона является прямо установленная возможность передачи в залог имущественных прав по концессионным договором, однако исключительно всего комплекса таких прав по согласованию с концессиедателем. К тому же, обращение взыскания на предмет залога осуществляется путем замены концессионера и реализуется подписанием дополнительного соглашения между концессиедателем и новым концессионером.

Сравнивая институт залога имущественных прав по договору концессии и аренды, можем отметить, что в качестве обеспечения кредитных обязательств международные финансовые организации готовы принимать в залог имущественные права стивидорных компаний по договорам аренды недвижимого имущества в порту, ведь такие права, безусловно, являются ценным активом, под который компания может привлечь дополнительное финансирование. Однако, в отличие от концессии, залог имущественных прав по договору аренды прямо не предусмотрен законодательством, а потому следует руководствоваться общими положениями законодательства о порядке замены должника в обязательстве (ст. 520 ГК Украины), что предусматривает получение согласия кредитора — арендодателя в лице регионального отделения ФГИУ. Однако в нашей практике ФГИУ ни разу не предоставил такого разрешения, без которого невозможно осуществить обращение взыскания на имущественные права арендатора и эффективную защиту интересов залогодержателя.

Урегулирование земельных отношений

Закон предусматривает предоставление в аренду концессионеру земельных участков государственной или коммунальной собственности на срок действия договора, необходимых для реализации концессионного проекта. Уполномоченные органы исполнительной власти, органы местного самоуправления обязаны передать концессионеру в пользование земельный участок (участки), определенный концессионным договором. Соответствующие изменения были внесены в Земельный кодекс. Порядок обеспечения земельными участками для реализации проекта и их подробный перечень Закон относит к существенным условиям концессионного договора.

Порядок разрешения споров

Закон предусматривает право сторон свободно выбрать механизм разрешения споров, включая медиацию, необязывающую экспертную оценку, национальный или международный коммерческий или инвестиционный арбитраж, в том числе арбитраж с местонахождением за рубежом.

Учитывая реформирование судебной власти и определенные нестабильные процессы в судопроизводстве, такой шаг является абсолютно оправданным, ведь гарантия справедливого судебного разбирательства — одно из первых требований инвестора. Концессионный договор регулируется правом Украины, однако конструкция нормы позволяет применить иное право, вероятно, для регулирования его отдельных положений.

Подытоживая, можно утверждать, что Закон содержит ряд положительных и прогрессивных положений, соответствующих мировой практике регулирования концессионных правоотношений. Кроме принятия прогрессивного Закона, о приоритете концессионного сценария развития портов свидетельствуют также положения Стратегии развития морских портов Украины на период до 2038 г., а также недавнее объявление Мининфраструктуры концессионных конкурсов в отношении государственных стивидоров «Ольвия» и Херсонский морской порт, к которым приковано внимание всего портового сообщества. По предварительным оценкам, в рамках реализации проектов планируется привлечь инвестиции в размере 250-280 млн долларов США. Успешное проведение концессионных конкурсов и удачное начало реализации пилотных проектов станет лакмусовой бумажкой для инвесторов и продемонстрирует готовность государства к системным изменениям в портовом секторе.