Дата публикации: 2 июня 2021
Александр Фефелов, адвокат, партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права
Ольга Самойленко, юрист
Источник: «Юридическая практика»
Несмотря на то что в законопроекте о конкурентно-антимонопольной реформе предложены явно позитивные нововведения, ряд вопросов все же остаются открытыми.
Обсуждение глобальной конкурентно-антимонопольной реформы не прекращается с момента подписания и вступления в силу Соглашения об ассоциации между Украиной и Европейским союзом в 2014 году. В соответствии со статьями 255, 256 Соглашения Украина взяла на себя обязательства приблизить свое законодательство о конкуренции и практику его применения к праву ЕС, в частности, привести процесс контроля за экономическими концентрациями в соответствие с нормами ЕС, установленными Регламентом ЕС № 139/2004 о контроле за концентрациями предприятий (Регламент ЕС о слияниях).
В процессе реформирования
Учитывая то, что законодательство в сфере контроля за экономическими концентрациями по большому счету не менялось с 2001 года (за исключением некоторых изменений, принятых в 2005 году), те изменения, которые были внесены в Закон Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон) в мае 2016 года, с большим удовлетворением были поддержаны как профессиональным сообществом экспертов, занятых в этой сфере, так и бизнесом. По сути, это была первая большая трансформация законодательства, когда в Закон были внесены новые подходы к определению концентраций, подлежащих согласованию с Антимонопольным комитетом Украины (АМКУ), связанные с увеличением пороговых показателей для таких концентраций, некоторым упрощением процедуры получения разрешений и т.д.
Однако, несмотря на очевидный позитивный эффект, нововведения все же имели скорее фрагментарный характер, так как далеко не все проблемные аспекты данной сферы конкурентного законодательства были приведены в соответствие с Регламентом ЕС о слияниях и по непонятным причинам не все проблемы, давно назревшие к 2016 году, были устранены.
С 2019 года процесс реформирования правового регулирования в сфере экономических концентраций получил новый импульс. На сегодняшний день несколько законопроектов находятся в Верховной Раде Украины. Два из них, № 2730 и № 2730-2, предусматривают действительно глобальные изменения нормативного обеспечения конкурентной политики государства. Они в том числе не обходят стороной и вопросы, связанные с экономическими концентрациями. Считаем, что об этом стоит поговорить более подробно, поскольку, скорее всего, в ближайшем будущем парламент вернется к рассмотрению законопроектов с перспективой возможного принятия того либо иного. Мы остановимся на вопросах, представляющих общий интерес.
Что день грядущий нам готовит…
Начнем с того, что согласно законопроекту № 2730 (и альтернативному № 2730-2) в дополнение к уже существующим критериям определения концентраций, для осуществления которых необходимо получение разрешения АМКУ, предлагается новый тест — сумма сделки (совокупная цена сделок), то есть некая альтернатива финансовым пороговым показателям. Планируется, что предварительное разрешение на концентрацию будет требоваться также и в случае, когда цена сделки (совокупная цена сделок) превышает сумму, эквивалентную 20 миллионам евро согласно официальному курсу Национального банка Украины (НБУ) на последний день финансового года, и при этом (1) субъект хозяйствования, в отношении которого приобретается контроль или активы, доли (акции) которого приобретаются в собственность или передаются в управление и пользование, либо хотя бы один из учредителей создаваемого субъекта хозяйствования, с учетом отношений контроля, осуществляет значительную деятельность в Украине и (2)объем реализации товаров в Украине хотя бы одного другого участника концентрации, с учетом отношений контроля, за последний финансовый год превышает сумму, эквивалентную 4 миллионам евро.
Здесь необходимо сделать небольшое отступление.
Начнем с того, что Регламент ЕС о слияниях ничего не говорит о таком критерии концентраций, подлежащих разрешению/уведомлению, как сумма сделки. При этом и пояснительные записки к законопроектам не содержат каких-либо обоснований введения нового теста для концентраций. То есть можно лишь догадываться о причинах его введения авторами законопроектов. Пожалуй, они подразумевали концентрации либо в отношении новых субъектов хозяйствования, у которых не было существенных активов или реализаций концентраций, предусмотренных первыми двумя тестами, в году, предшествующем совершению сделки, либо же в отношение тех субъектов, которые хоть и существовали ранее, но не только не имели значительных активов, но и при наличии значительного экономического потенциала по тем или иным причинам не имели существенных продаж товаров в году, предшествующем реализации концентрации (к примеру, указанный тест мог бы применяться к производственному предприятию, которое было в предыдущем году на реконструкции).
Далее. Под «значительной деятельностью» законопроект № 2730 подразумевает любую деятельность по реализации товаров в Украине, в которую в течение последних пяти лет подряд такой субъект хозяйствования инвестировал больше чем эквивалент 4 миллионов евро по официальному курсу НБУ на последний день финансового года, предшествующего внесению соответствующих средств. Эта новация выглядит довольно интересной, но одновременно и сложной для понимания. Считаем, что термин «значительная деятельность» выписан в законопроекте недостаточно четко, ясно и понятно, как того требует конституционный принцип верховенства права, элементом которого является юридическая определенность. Такое положение может привести к сложностям его трактовки в правоприменительной практике.
Кроме того, стоит упомянуть и то, что при расчете цены сделки (совокупной цены сделок), в рамках которой (которых) осуществляется концентрация, используется сумма цен по всем таким сделкам, заключенным между теми же субъектами хозяйствования, с учетом отношений контроля, в течение последних двух лет. Это правило логично дополняет новый тест, что позволит исключить возможность обхода требования получения разрешения АМКУ при приобретении контроля над субъектом хозяйствования путем совершения сделки «по частям», когда на совершение отдельной части сделки разрешение АМКУ бы не требовалось.
Законопроектом № 2730 могут быть введены несколько новых правил расчета стоимостных показателей относительно участников концентрации.
Так, наиболее значимой среди всех, по нашему мнению, является норма, согласно которой при расчете совокупных стоимостных показателей участников концентрации предлагается исключить финансовые показатели (стоимость активов и объем реализации) субъекта хозяйствования, отношения контроля с которым прекращаются вследствие концентрации. То есть наконец-то «пороги» продавца не будут приниматься во внимание. Однако, с другой стороны, законопроект № 2730 также предусматривает и правило, согласно которому по-новому подсчитывается объем реализации товаров участника концентрации. Если на сегодняшний день не учитываются абсолютно все средства, полученные от реализации товаров в пределах одной группы субъектов хозяйствования, т.е. субъектов, связанных отношениями контроля, то в соответствии с предложенной редакцией Закона исключением из этого правила станут средства, полученные от реализации товаров субъектами хозяйствования, отношения контроля с которыми прекращаются вследствие концентрации. То есть при определении объема реализации целевой компании выручка, полученная последней в результате продаж компании-продавцу или компаниям группы продавца, сумма продаж такой целевой компании также будет учитываться.
Также важно принять во внимание и существенное отличие в определении критериев для концентраций, подлежащих разрешительной процедуре как в действующем Законе, так и в законопроекте № 2730, от тех, что предусмотрены Регламентом ЕС о слияниях. Если у нас по-прежнему берется в расчет и сумма активов, то в ЕС — только сумма реализации, что, в принципе, более логично.
Упомянем еще и то, что законопроектом № 2730 предлагается одновременно дифференцировать и повысить официальный сбор за подачу заявлений.
Так, вместо установленной на сегодня суммы платы за подачу заявлений в размере 1200 необлагаемых доходом минимумов доходов граждан (НМДГ) предлагается взимать такую плату в сумме 4500 НМДГ за подачу заявлений о предоставлении разрешения на концентрацию по обычной процедуре и 2500 НМДГ — за подачу заявлений по упрощенной. Также предлагается повысить официальный сбор за предоставление предварительных выводов с 880 НМДГ до 1500 НМДГ.
По нашему мнению, предложенный основной законопроект № 2730 требует дальнейшей доработки, так как наряду с явно позитивными нововведениями все же остаются открытыми некоторые вопросы, среди которых и целесообразность введения третьего теста для определения необходимости получения разрешения на концентрацию, и уточнение понятия значительной деятельности.
